代表人诉讼制度研究---功能主义比较视角分析

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1、代表人诉讼制度研究————功能主义比较法视角分析摘要：群体性诉讼是当今世界各国共同面临的重要社会性问题，各国致力于探索这一问题的解决机制，面对相同的课题和实践需求，也许所构建的制度形式千差万别，但却因承载相同或相似的功能而殊途同归。然任何制度孕育于特定的环境和时代背景，为有效实现群体性诉讼应对机制的借鉴和移植，必须探寻制度背后的原因和更深层次的发展规律，运用功能主义比较法，把脉我国诉讼代表人制度，为我国群体性纠纷的解决制度构建提供合理可行的方案。关键词：代表人诉讼；功能主义比较法；集团诉讼；群体性纠纷时下的中国正

2、历经剧烈的社会转型期，社会各领域发展日新月异，成就举世瞩目，与此同时，发展阶段中的问题也日益凸显，不可避绕的社会矛盾集中爆发，群体性纠纷不断涌现，甚至呈急剧增长之态。尤其在消费者权益保护、环境污染、城市房屋征收、证券市场股民利益的保护等领域更是高发“地带”，而“苏丹红一号”事件，“大头娃娃奶粉”事件，“三鹿奶粉三聚氰胺事件”，更是冲击国人神经，挑战法律与道德的底线，引致举国哗然与热议；极端群体性上访、静坐、打砸烧、攻击政府事件严重破坏了了社会的和谐与稳定，群体性纠纷成为特有的敏感性话题。面临上述纠纷，仅凭传统的单

3、独诉讼方式去解决尤显“力不从心”，一对一的诉讼结构不能满足诉讼主体的群体性，完全共同诉讼却又过于繁琐，有悖于诉讼经济和司法效率，为有效应对与处理群体性纠纷所提出的挑战，理论界和实务界广大同仁不懈努力，进行了深入的求索和探讨。我国在借鉴美国集团诉讼制度、日本的选定当事人制度等其它国家的有益解决机制的基础上，于1991年颁行的民事诉讼法确立了代表人诉讼制度，在这一制度确立之初，诸方曾对其寄予期盼，希冀这一利益集合纠纷解决机制能有效缓解诉讼主体众多和诉讼空间不足的矛盾，促进诉讼经济，提升司法效率，护航司法统一性，扩大司

4、法解决纠纷能力，化解群体性矛盾，维护社会稳定，成为群体性纠纷解决的一剂良方。然从西方发达国家移植的这一制度在中国本土上却呈现“水土不服”之状，从20年余司法实践情况看来，诉讼代表人制度在我国很少被加以援用，长期被置于“失宠”境地，群体性纠纷案件在实际运行中，大部分法院没有按照法律的规定采用诉讼代表人制度程序，许多本应适用诉讼代表人制度的群体性案件在立案审查时遭遇“拆分”，采用“单独立案、合并审理，单独立案，分案审理”方式，在群体性纠纷事件的应对中，这一制度表现黯然失语。一方面是急剧增长与喧闹沸腾的群体性纠纷对诉讼

5、代表人制度的呼求，而另一方面却是诉讼代表人制度的冷落与搁置。理论上的强烈呼求，却遭遇制度实践的“冰冷”回应，这折射出的是制度本身的合理性、效用性、科学性尚存质疑。不得不令人检讨与反思这一漂洋越海借鉴而来的制度究竟是什么原因使其在中国本土上“水土不服”？为什么同样是应对群体性纠纷的解决机制，在美国可以“独当一面”，成为群体性纠纷解决的“一剂良方”，在中国却丧失“生命的活力”？这就需要我们不仅仅只是局限于规范的比较法，更应用功能主义比较法深入探讨群体性纠纷解决制度所需的社会土壤、文化背景、时代条件、政治司法体制等特定

6、的条件与基础。一、功能主义比较法的研究路径结构主义的比较法研究是以规则为中心，把不同国家或地区的正式规则、制度即“书面上的法律”作为研究对象，从而对相关的法典、判例和制度进行概念、术语、法律技术、法律体系、法律程序等进行比较，从而为本国制度的构建提供各国或地区的立法资料库。这种结构主义比较研究仅停留于各国表面法律，以类似报道性和描述性的方式客观介绍外国法律制度，囿于制度和规范之间的表像同异层面，将难以探寻法律制度背后的原因及其规律，比较法的研究最终服务于在借鉴移植的基础上完善本国的制度构建，任何法律制度都与自己的

7、文化及其特定存在土壤息息相关，特定制度效用的显现，必须以其特定的基础条件和环境背景为支撑，成功的法律制度借鉴移植不是生搬硬套表层的规则，也不是简单粗暴的“拿来主义”，关键是其制度的“精神”与“骨髓”领会与承接，进而与本国具体实践情形相结合，从而在本土环境中顺畅运转，释放制度的“生命活力”。因此比较法的研究必须突破“表面法律”而深入国外传统制度“里面”，进行问题性思考，即面临共同的社会性问题时，各国是以怎样不同的法律制度去解决，同时探寻这一制度背后特定支撑基础，“具体地说，就是应该这样提出问题:‘在本国法律秩序中有

8、通过这种法律制度处理的某种法律需求，而外国是通过什么方式满足这一需求的’，而调查的范围，除了制定法和习惯法外，还必须遍及判例、学说、格式合同、普通合同条款、交易惯例等等该法律秩序中构成法律生活的一切形式。而且正因为比较法要求如此广阔的视野，所以，与其提出个别性的问题，不如把相互关联的各种问题包容在一起，作为综合性问题提出更为恰当”。[日〕大木雅夫.比较法〔M〕.范愉译.北