论立法过失的基本内涵

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1、论立法过失的基本内涵　　摘要：立法过失指立法者制定了不适当的法律或没有及时制定法律，导致公民的权利受到侵害。在现代民主制度下，代议机关的设置、多数表决规则以及立法者利益诉求的差异都可能导致立法过失。立法过失可为分为立法不作为和立法不当作为，产生的直接后果是法律缺失或法律冲突。立法过失可以由立法机构自己矫正，也可以通过外部力量进行矫正。立法过失会产生国家侵权责任，主要通过经济赔偿来实现对公民受到侵害的权利的保障。.　　关键词：立法过失/立法不作为/侵权/国家赔偿/民主/论文代写　　引言　　案例一：北大五学者建议修改《城市房屋拆迁管理条例》。　　2000

2、年3月15日的《立法法》第8条规定，对非国有财产的征收只能制定法律，即由全国人大及其常委会制定法律。2001年11月1日国务院实施《城市房屋拆迁管理条例》(以下简称《条例》)。2004年3月，第十届全国人民代表大会第二次会议通过了宪法第四修正案，其中第13条规定：公民的合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或征用并给予补偿。2009年12月7日，北京大学五位教授上书全国人大常委会，认为《条例》与《宪法》、《物权法》、《房地产管理法》保护公民房屋及其他不动产

3、的原则和具体规定存在抵触，导致城市发展与私有财产权保护两者间关系的扭曲。学者们建议进行修改，此举引发全国关注。①　　案例二：日本麻风病患者要求日本政府赔偿案。　　1943年，日本国会制定法律，规定怀孕的麻风病患者必须堕胎，以杜绝麻风病人的后代，1953年又制定《防止麻风病传播法》，对所有麻风病人进行强制隔离治疗。从20世纪60年代起，麻风病不再需要隔离治疗，但有关法律并没有被及时废除，致使很多麻风病治疗机构依据原有法律继续将麻风病人关在偏僻的治疗地，而且一关就是几十年。20世纪90年代，鉴于医学进步和维护人权的需要，日本国会于1996年通过法案，废除

4、了《防止麻风病传播法》。由于长期的强制隔离，患者及其家属承受着各种歧视和偏见，后来绝大多数患者虽已痊愈，但因步入高龄，无家可归，不得不滞留在麻风病院。1998年，一些饱受苦难的原麻风病患者在熊本县、冈山县和东京分别提起诉讼，要求日本政府为此道歉并赔偿。2001年5月11日，日本一法庭作出裁决，判定日本政府向127名前麻风病患者作出赔偿，赔偿总金额高达18.2亿日元(约合1492万美元)。当时的日本首相小泉纯一郎在召开内阁会议后表示，政府接受法院的裁决，不予上诉。②　　仔细分析上面两则材料，在第一则材料中，《条例》是在《立法法》已经制定并生效以后颁布的

5、，《条例》违反了《宪法》、《立法法》和后来的《物权法》。在第二个案件中，日本政府没有根据医学的发展及时修改法律，导致麻风病患者长期被隔离，严重侵害这些人的权利。这两个案例存在的共同问题是立法机关的立法行为存在矛盾或疏漏，侵害了公民权利。那么，对于立法中出现矛盾或疏漏，该如何从理论上进行定性，又该如何解决呢？　　在目前的法学理论中，对于一国内部不同法律之间的矛盾一般称为法律冲突，并形成了下位法服从上位法、特别法优于一般法等解决原则，但对于立法机关没有制定或没有及时修改过期法律的情况，则较少有研究。本文认为，对于因立法上的矛盾或疏漏而导致的冲突乃至侵权，

6、可以统称为立法过失。关于立法过失，国内基本没人进行研究，更没有形成比较深入的看法。日本学者大须贺明在《生存权》一书中提到过国会过失，既然国会身负着不因立法行为或立法的不作为造成违宪的高度义务，所以其立法行为和立法的不作为中即使有一点点违宪行为，明显地就显示出了国会过失的存在。③按照大须贺明的观点，国会在立法或不立法的过程中会存在过失行为。国会是立法机关，国会过失的主要表现当然就是立法上的过失，所以笔者在本文中借鉴大须贺明先生的观点，用立法过失一词来表述这种现象，并分析立法过失的基本含义、产生原因、表现、矫正措施及法律责任等问题。　　一、何谓立法过失　

7、　从字面意义分析，立法过失一词包括两个方面的内容：立法与过失。对于立法，可以从立法过程、立法结果、活动性质等方面进行理解，本文则采取一种宽泛的理解，立法是由特定主体，依据一定职权和程序，运用一定技术，制定、认可和变动法这种特定社会规范的活动。④这种概念在动态意义上表明一种依据法定权限和程序创制法律规范的活动，在静态意义上则指立法的结果，在性质上则指立法者制定抽象规则的活动。而且，这里的立法是广义上的，包括国务院制定行政法规的情形。过失一词在侵权法上表明了行为人的一种主观过错状况，指应当预见自己的行为可能发生损害他人、危害社会的结果，因为疏忽大意而没有

8、预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生侵权结果，属于过错的一种。　　从语词的构造上看，将立法与过错两词简