从丁忧制度看中国法律的儒家化

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1、从丁忧制度看中国法律的儒家化摘要法律儒家化是中国古代法律发展的一个重要过程,儒家思想向法律的渗透影响着中国法律的走向，然而中国法律的儒家化不是一蹴而就的：在时间上它的形成、发展、确立和延续经历了漫长的过程；在内容上儒家思想从各方面向法律思想渗透，无论是立法、刑法、司法、民法、抑或其他方面对法律的影响甚深。丁忧，是官员遇有父母等尊长之丧，暂离公职而在家服丧守制。服丧期内，除有特旨外，停止升转，停给俸禄，①然仍准算历俸，②守丧毕，则起复。在中国古代，孝，是宗法伦理的核心，服丧，则是孝的核心。而丁忧在中国古代也是官员必须遵

2、守的法律规则之一，违反者要受到处罚，甚至削职不用。所以丁忧制度既有儒的思想，也有法的规律，探其原因，还得从法律的儒家化开始说起，不能不说，丁忧制度的发展演变极大的体现了法律的儒家化。关键词：丁忧制度法律儒家化一、法律儒家化的概述“陈寅恪先生在其《隋唐制度渊源略论稿》中写道：“古代礼律关系密切，而司马氏以东汉末年之儒学大族创制晋室，统制中国，其所制定之刑律尤为儒家化，即为南朝历代所因袭，北魏改律，复采用之，辗转嬗蜕，经由（北）齐隋，以至于唐，实为华夏刑律不祧之正统”。③这里，陈寅恪明确将古代法律与“儒家化”相联系，用“

3、儒家化”说明中国古代法律之特征。但是，陈寅恪仅仅论及了中国古代刑律之儒家化而非整个中国古代法律之儒家化。后来瞿同祖先生在其论述中明确阐述,所谓法律儒家化，表面上是为了明刑弼教，骨子里则为以礼入法，怎样将礼的精神和内容窜入法家所拟定的法律里的问题。换一句话来说，也就是怎样使同一性的法律成为有差别性的法律的问题。”④瞿同祖先生在其论述中明确阐述，中国古代法律儒家化,是指儒家将法家的同一性法律变为有差异性法律,使家族和阶级成为中国古代法律的基本精神和主要特征的过程。瞿同祖先生在在该文中的论述被法史学界广泛接受，并且产生了很

4、大的影响。法律的儒家化从汉代“引礼入法”开其端，历经魏晋南北朝的因袭、发展、演变，礼与法进一步融合，最终到唐代“礼法合一”成熟完整化，《四库全书提要》谓一准乎礼⑤，为法律儒家化以后最扼要的结语，随之元明清再延续之。直至今日，儒家思想所推崇的行为规范依然是我们为人处世的准则。儒家思想对中国社会及法律的影响既是全方位的，又是深层次的。①《户部则例》第73卷“廪禄一”②《钦定大清会典事例》第36卷③陈寅恪著：《隋唐制度渊源略论稿》，中华书局1963年版，第101页。④瞿同祖：《中国法律与中国社会》，中华书局1981年版，第

5、329页。⑤瞿同祖：《翟同组法学论文集》，中国政法大学出版社第，1998年版，362页。6一、丁忧制度所体现出的法律儒家化（一）丁忧制度的概念“丁忧”，又称“丁艰”，是古代遭父母之丧的通称。有内、外之分，遭母丧称为“丁内艰”，遭父丧称为“丁外艰”。丁忧在中国古代是官员必须遵守的法律规则之一，违反者要受到处罚，甚至削职不用。早在周朝时期,我国就产生了子女为父母守丧三年的丁忧丧俗,即“始死，三日不怠，三月不解，期悲哀。三年忧，恩之杀也。”⑥；“三年之丧,天下之达丧也”⑦。春秋战国之际,儒家倡扬重丧,提出“养生者不足以当大

6、事,惟送死足以当大事”⑧的丧礼思想,逐渐形成了“丁忧”期间不婚娶、不宴饮、不作乐、不生子、不外游等一系列十分严格的丧俗行为规范。汉代以降,“丁忧”服丧不仅成为儒家表达孝心、弘扬孝道的礼法制度规定,而且演化成为历代王朝“孝治天下”的强制性法律措施。（二）、丁忧制度的法律儒家化丁忧制度的内容，针对不同的丁忧对象时，内涵不尽相同。丧服由重至轻，有斩衰、齐衰、大功、小功、绍麻五个等级，称为五服。五服分别适用于与死者亲疏远近不等的各种亲属，每一种服制都有特定的居丧服饰、居丧时间和行为限制。丁忧制度不仅仅体现出的是道德的内涵，而

7、且上升到法律的高度，囊括律的范畴之内。但其实未形成制度之前，当初官员在丁忧问题上只是停留的层面上，为自身内心所约束，在法律层面的惩治措施并未出现，官员遇时是在任还是回家在一定程度上是自发的行为，只是中国古代“孝”观念表现，真正形成制度规范还经历了一个不可或缺的漫长过程。汉朝时期的丁忧制度周朝丁忧三年观念的产生，并不能代表丁忧制度的确立，居丧制度作为强性规范始于汉武帝。汉时就有一例:薛宣有二弟明和修，后母亲去世，修离职家为母亲守丧。《汉书.薛宣传》有载:“宣有两弟明、修，后母常从修居官……后母病死，修去官持服。”⑨但汉

8、时虽然有丁忧实例存在，但在法律层面上，还并没有强制性规定，针对宫员居三年丧也并没有出现什么惩罚措施，丁忧当时未正式入律最早将丁忧入律并渐成制度还是在魏晋时期。魏晋南北朝时期的丁忧制度《晋书·刑法志》所提的“峻礼教之防，准五服以治罪”⑩的原则。首立“准五服以制罪”的制度，它是丧礼正式入律的标志。第一次将礼中的“服制”列入律典中，作为定罪量刑的原则