苦口但非良药：欠薪入罪应当慎行

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1、苦口但非良药：欠薪入罪应当慎行关键词:恶意欠薪谦抑立法建议内容提要:恶意欠薪行为愈演愈烈，以致增设相关犯罪的呼声越来越高。但是，造成严重恶意欠薪情形的原因不是法律制度短缺，而是现有的劳动行政法律法规没有得到切实的执行。因此，冒然增设“恶意欠薪罪”不仅违背了刑法的谦抑性要求，而且无助于有关问题的解决。从这个意义上讲，恶意欠薪入罪应当慎行。犯罪学认为，经济增长会带来的犯罪的同步增长。当代中国的恶意欠薪行为就属于随着市场经济建设的蓬勃发展同步“生猛”起来的不轨行为。恶意欠薪究竟生猛到了何种程度，不仅有温家宝总理帮助农夫熊德明讨薪的事件为例，另据国家统计局的调查：2009年春节前我国返乡农民工为700

2、0万人左右，5.8%的人被拖欠了工资。以广东为例，2006年发生企业欠薪逃匿事件669起，2007年786起。2008年受国际金融危机影响，大幅上升至1985起，涉及职工20.6万人，欠薪总额达6亿多元。受此影响，中国总工会副主席张鸣等代表在2010年的“两会”期间提出要在刑法中增设“恶意欠薪罪”：“尽快在刑法中设立‘拖欠工资罪’，从保障民生的高度、从立法的层面，更好地保障职工的劳动报酬权益，确定恶意欠薪、欠薪逃匿为危害社会的犯罪行为。对欠薪的严重违法责任人，不仅要追究经济责任，还要追究刑事责任。”笔者对欠薪入罪问题做些研究，一管之见，期待指正。一、“恶意欠薪”的犯罪性问题在犯罪实证主义者看来

3、，犯罪性是指犯罪者实施犯罪行为的倾向（主要考察犯罪人格）。实际上，犯罪性还可用于越轨行为的严重性质。著名犯罪学家迈克尔·戈特弗里德森和特拉维斯·赫希在“犯罪性的其他理论”中指出：“犯罪的严重性并不是一种理论上的标准。当然，理论家们喜欢将其兴趣限定在‘严重的’事情上，这并不是偶然的。这反映了一种错误的信念，即现象的重要性在一定的程度上是可以说明理论的重要性。实际上，某种现象的重要性或者严重性往往很难进行评估。就个别情况而言，严重犯罪往往可能会产生很重的伤害或者损失，但是，就总体情况而言，严重犯罪造成的伤害或者损失可能要比不严重的犯罪轻得多。同样，像海洛因这样的烈性毒品在总体上产生的伤害要比烟草或

4、者酒精这样的毒品轻。”不难看出，不仅行为的危害性或者说严重性很难界定，而且危害严重的行为未必入罪也是司空见惯的事情。考虑到刑法（主要是刑罚）反应只是人类社会治理犯罪问题的部分反应，规范刑法的研究需要给予犯罪学成果应有的尊重。因此，一个行为是否需要入罪，不仅需要对有关行为的严重性进行评估对比，还要看刑法之外的法律是否有能力处理好该问题。当然，以上两点还只是启动刑法反应的基本条件，还不是充分条件。行为的犯罪性不是入罪的充分条件，刑法反应的谦抑性以及规范技术层面的要求也要得到充分的考虑。根据规范刑法的研究，犯罪的概念有形式概念、实质概念和混合概念之分。我国刑法采用的是混合概念，即犯罪是触犯刑法，具有

5、严重的社会危害性，应受刑罚处罚的行为。行为的严重社会危害性是刑事违法性的前提，社会危害性是第一性的，刑事违法性是第二性的，刑事违法性是由行为的严重危害性所决定的。关于行为的危害性，刑事古典学派的创始人贝卡里亚指出：衡量犯罪的真正标尺并不是犯罪的感觉，而是他对社会的危害性。高铭暄教授也指出：犯罪是危害社会的行为，没有危害性就没有犯罪，社会危害性没有达到相应的程度也不构成犯罪，决定社会危害性轻重大小的因素有：（一）决定于行为侵害的客体。（二）决定于行为人的手段，后果及时间地点。（三）决定行为人的情况及主观因素。不难看出，规范刑法的研究也坚持刑法约束的应当是严重的危害行为。具体到恶意欠薪行为的社会危

6、害性，亦如前文所言，恶意欠薪行为剥削底层劳动者的“血汗”，数额之大、涉及面之广、社会期待之显著都是相当突出的。从这个意义上讲，众多人大代表吁请刑法增设相关犯罪也有一定的道理。但是，行为的严重危害性还不是增设专门犯罪的全部条件。对此，日本刑法学者平野龙一认为：“即使行为侵害或威胁了他人的生活利益，也不是必须直接动用刑法；可能的话，采取其它社会统治手段过于强烈，有代之以刑法的必要时，才可以动用刑法；这叫刑法的补充性或谦抑性”。帕克也在《刑事制裁的界限》中提到，我们在将危害行为“犯罪化”时要遵循一定的规则,科处刑罚所需要的条件是：(一)该行为在大部分人看来给社会的危害是显著的，不能被社会的任何重要部

7、分所认可；(二)对该行为科处刑罚能符合刑罚的目的；(三)抑制它不会禁止社会所希望的行为；(四)能够通过公平的，无差别的执行对它进行处理；(五)通过刑事程序取缔该行为，不会在程序上成为质的或者量的加重负担；（六）不存在取代刑罚而处理该行为的适当方法。综上，恶意欠薪行为的社会危害性足以引起刑法的关注。但是，社会危害性不是刑法增设相关罪名的充分条件。根据刑法反应的谦抑性和界限，是否增设专门的“恶意欠薪罪