宪法司法化中国所面临的问题与对策

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1、宪法司法化：中国所面临的问题与对策李钟植（华东师范大学法政学院01级硕士研究生200062）一、宪法司法化的概念与认识2001年7月24日，最高人民法院就山东齐玉苓状告陈晓琪等的民事案件①案件始因是原告齐玉苓1990年考取济宁市商业学校，为财会专业的委赔生，但齐就读的藤州市八中却将录取通知书送给了齐的同学陈晓琪。陈毕业后被分配在银行工作直至1999年初，齐玉苓才得知自己被冒名十年的原委。同年1月29日，齐玉苓以侵犯姓名权和受教育权为由将被告人陈晓琪、陈父以及山东省济宁市商业学校、山东省藤州市第八中学、山东藤州市教育委员会告上法庭，要求上述被告赔偿经济损失16万元和精神损失40万

2、元。因齐不服山东枣庄中院的一审判决而上诉，山东省高院遂向最高院做了请示。参见2001年8月13日的《人民法院报》。做出了一个具有历史意义的《批复》：“经研究，我们认为，根据本案事实，陈晓琪等以侵犯姓名权的手段，侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享受的受教育的基本权利，并造成了具体的损害后果，应当承担相应的民事责任。”这一批复的出台，开了对公民基本权利的侵害援用宪法进行保护的先例，齐案作为“中国宪法第一案”②参见《中国法学》2001年第5期的报道《宪法司法化理论研讨会在京举行》。但也有异议：殷啸虎教授说，最高人民法院从来未认定这是宪法司法化第一案，而且也从不认为这是宪法司法化。参见殷啸虎

3、：宪法司法化问题的几点质疑和思考[J].华东政法学院学报.2001年第6期.而成为中国司法实践中的著名案例。此案使司法界几十年的“压抑”心理得到了总爆发，宪法司法化也成了司法界激烈讨论的话题。由此引发的问题比较多，有些十分尖锐、而有些则又是十分紧迫而现实的。诸如宪法不能进入诉讼到底有无法律依据或其它的根据？中国宪法进入诉讼的必要性和可能性到底怎样？宪法诉讼的程序又是如何？等等。讨论自然首先涉及到宪法司法化的概念界定的问题。简单说来，它是指宪法可以象其他法律法规一样进入司法程序，直接作为裁判案件的法律依据。进一步讲，宪法司法化的概念理解应当包含两个方面③张海斌.宪法司法化的是与非

4、[J].华东政法学院学报.2001年第6期.：一是当没有具体法律将公民的宪法基本权利落实时，司法机关能否直接适用或引用宪法条文作为判决的依据？在这种意义上，宪法司法化意味着宪法的司法适用性。即法院在具体案件中适用宪法规范做出判决。这些案件既包括行政案件，也包括民事案件。这个命题建立在公民基本权利之充分保障的宪法理论之上，宪法是公民权利的保障，如果宪法权利没有得到具体法律的落实，司法机关又不适用宪法条文作为判决依据，无疑权利保障成为一纸空文。因此，宪法的司法适用有最后屏障之功效。二是法院对抽象性的、普遍的法规进行违宪性审查（即通常所说的法院的司法审查权）的过程中，能否对有违宪疑义

5、的法律规范的合宪性问题进行审查并做出判断。二、中国宪法司法化的深层次问题：马伯里诉麦迪逊案的启示马伯里诉麦迪逊案发生在美国建国初期的1801年，而且，1787年的美国宪法和1789年的《司法条例》并没有对司法审查权有明确的阐述，更没有提到最高法院可以宣布国会、州议会或行政当局的行为因违宪而失效。马歇尔大法官的判决包含两方面的意思：一是宪法作为保障人民权利的法律是可以进入诉讼的；二是法院具有司宪权和审查权。马伯里案实际上就是直接适用宪法的典型案例。相对于中国而言，最高人民法院在《批复》上所取得的开拓程度远未及马伯里案，而中国宪法司法化所面临深层次的问题至少有：第一，政治层面的权力

6、配置与宪法监督机制对司宪构成的障碍。最高人民法院已经借助齐玉苓案，通过“挖掘”宪法“隐含权力”的办法闯入了直接适用宪法的禁区，这是巨大的进步。但司法机关在直接适用宪法的时候，是否能够审查人大制定的法律？司法权与立法权的关系又该如何处理？这些问题的实质是司法机关的违宪审查权是否包括宪法的解释权和监督权？这已经超出一般意义上的司法范畴，而涉及到具有政治上的宪政设计和政治权力的配置问题了。但如果仅仅从法律的层面来看，宪法作为国家根本法赋予了人民的基本权利，尤其在中国市场经济初步建立的今天，宪法的贯彻与实施对于调整日益复杂的社会关系、发展国家法治等方面都发挥着重要的作用，是具备司法化的

7、条件的。当然，宪法进入司法诉讼必须十分重视宪法的实施保障机制，要努力维护宪法的权威④参见高秦伟.宪法司法化在我国的适用问题[J]国家行政学院学报.2002.1.。中国宪法特别是现行宪法已经突出了宪法监督机制的重要性，但从实践效果来看，宪法的监督机制并未发挥其应有的作用，在一定程度上反倒造成了宪法的虚置。第二，法院应该在司宪的过程当中怎样直接适用宪法？宪法司法化的关键是法院能否和怎样直接适用宪法的问题。从法理上看，前者的答案是毫无疑问肯定的，宪法总则的最后一段文本说：“本宪法以法律的形式确认了