建设工程合同法律适用讲座ppt课件

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1、中银律师事务所ZHONGYINLAWFIRM建设工程合同法律适用讲座雷隽律师2014.10.20一.背景建筑法存在的两大问题：一是涵盖的建筑范围方面有缺陷，面太窄。未包括“铁公机”工程以及水利、水运、港口码头等。二是包含的建筑流程有缺陷，线太短，未包括勘探、设计等。因此在司法实践中很多建设工程合同纠纷涉及的问题没有法律依据解决，为了解决这些问题，最高人民法院先后颁布了以下司法解释：1）最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见(2002-08-05)2)最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复法释〔

2、2002〕16号3)最高人民法院《关于装修装饰工程款是否享有合同法第二百八十六条规定的优先受偿权的函复》(2004)民一他字第14号4)《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》法释〔2004〕14号5)《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条的复函（[2005]民一他字第23号）6)最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见法发〔2009〕40号最重要是（2004）14号文，成为这几年解决建设工程纠纷的宝典，尽管如此任然还有很多模糊

3、，回避的问题没有解决，至今我国还没有一部全国性的《建设工程法》，因此了解上述司法解释以及各地方法院的特别规定对于我们律师解决建设工程合同纠纷是很有帮助。7）司法解释二讨论稿（会议纪要）三、建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）2014年8月4日该试行办法为了规范建筑工程施工承发包活动，保证工程质量和施工安全，有效遏制违法发包、转包、违法分包及挂靠等违法行为,解决目前日益增多的建筑工程乱象。（适用范围是建筑工程合同）二.关于合同的效力问题（一）合同效力认定原则认定合同无效，只能依据全国人大及其常委

4、会制定的法律和国务院制定的行政法规。违反地方性法规或者部门规章将导致损害社会公共利益的，则可根据合同法第52条第四项的规定以损害公共利益为由确认合同无效。（二）合同的有效条件1.合同当事人在缔约时须具备相应的缔约能力2.合同当事人意思表示真实3.合同内容不违反法律和社会公共利益4.合同标的确定我们今天讨论的重点是不违反法律的情形。（三）无效合同司法解释第1条、第4条规定五种情形下合同无效：1.未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的2.（挂靠）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。3.（违法发包）建设

5、工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。4.违法分包合同5.违法转包合同2）挂靠：试行办法第10条，挂靠是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义，承揽工程的行为以下8种行为属于挂靠：（1）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；（2）有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的；（低借高；高借低；相同等级互借）（3）专业分包的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外；（通过中间方

6、的名义进行发包方属于挂靠行为，中间方可能有资质，也可能无资质，这里是指中间方挂靠了总承包方或专业承包方）（4）劳务分包的发包单位不是该工程的施工总承包、专业承包单位或专业分包单位的；（中间方挂靠了总承包等单位）（5）施工单位在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人以上与施工单位没有订立劳动合同，或没有建立劳动工资或社会养老保险关系的；（没有订立劳动合同，没有建立劳动工资、社会养老保险关系，只要其中有一个成立就属于挂靠）（6）实际施工总承包单位或专业承包单位与建设单位之间没有工程款

7、收付关系，或者工程款支付凭证上载明的单位与施工合同中载明的承包单位不一致，又不能进行合理解释并提供材料证明的；(第三方代为收取了建设方付给承包方的工程款的情况下，需要合理的理由，否则就挂靠)（7）合同约定由施工总承包单位或专业承包单位负责采购或租赁的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，//或者施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供材料证明的；（2种情形）（8）法律法规规定的其他挂靠行为。法律后果：（1）合同无效，没收获取的利益。（2）挂靠

8、与内部承包的区别：是否有劳动和隶属关系3）转包：试行办法第六条　本办法所称转包，是指施工单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。（简单的说：转包是承包人将承包的全部建设工程转由第三人施工完成的行为）。试行办法第七条　列举7条属于转包的情形：（1）施工单位将其承包的