国际投资争端解决的法律化：成就与挑战

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1、国际投资争端解决的法律化：成就与挑战关键词:国际投资争端解决/ICSID/投资条约仲裁/合法性危机/法治内容提要:投资条约仲裁是高度法律化的国际投资争端解决方式，是克服合同国际仲裁、东道国当地救济、母国外交保护等传统争端解决方式不足的产物。ICSID公约较好地平衡了投资者与东道国之间投资争端解决的灵活性和法律化，而且获得了绝大多数国家的普遍接受。现代投资条约与ICSID公约仲裁机制的结合导致了从投资合同仲裁到投资条约仲裁的大转型，进而导致投资条约仲裁面临挑战。国际商事仲裁机制不适合解决公法规制性质的投资者与东道国之间的投资

2、条约争端，投资条约规则解释的不确定性和不一致性导致了投资条约仲裁的合法性危机。投资条约仲裁应该进行结构性变革，增加上诉审，增强公开性，增强一致性，增强对于公共利益的敏感性。外国直接投资者及其投资面临东道国政治变动和政府规制引发的政治和规制风险与争端，例如，围绕政府违约、国有化与征收、限制或禁止汇兑、东道国战争与内乱以及其他因政府规制引起的风险和争端。这就需要采取有效的国际投资争端解决方式，防范东道国政治和规制风险，解决投资者与东道国之间的投资争端，保护和促进外国直接投资，投资者与东道国之间的投资争端可以采取谈判、调解等政治

3、的、外交的、权力导向的解决方式，也可以采取仲裁、诉讼等法律的、（准）司法的、规则导向的解决方式。与一般国际关系的发展一致，国际投资争端解决经历了从武力到外交、从外交到法律的变迁。1990年代后期以来，私人投资者单边发起的投资条约仲裁已经成为解决投资者与东道国之间投资争端最普遍、最有效的基本方式。高度法律化的、去政治化的投资条约仲裁被喻为国际投资法、国际经济法乃至一般国际法上具有范式转型意义的“革命”。然而，几乎与此同时，投资条约仲裁的“法律化”“革命”的成功却遭遇了“合法性危机”[1]（P1521-1625）乃至前提性挑战

4、，[2]并且正在经历着系统性演进。[3]（P81-90）为此，认真对待和健全评估国际投资争端法律化（投资条约仲裁），重申其缘起与成就，慎思其挑战与未来，尤为必要。一、国际投资争端解决法律化的缘起从投资者与东道国之间投资争端解决的历史演进来看，作为国际投资争端解决法律化程度最高的投资条约仲裁，是应对投资者与东道国之间法律与权力地位的复杂现实困境的产物，尤其是逐步克服国际投资争端传统解决方式存在不足的结果。首先，投资条约仲裁是对合同国际仲裁救济不足的克服。最初，外国投资合同是外国直接投资的最主要形式，尤其在石油勘探开发等领域，

5、更是普遍采用投资者与东道国之间缔结特许协议的方式进入东道国。由此，合同技术与合同条款就成了早期保护外国直接投资、妥协与平衡投资者与东道国地位与利益的最重要手段。[4]（P276-277）实际上，在现代投资条约兴起之前的习惯国际法时代，基于争端发生后的仲裁协定或者通过争端发生前的特许协议仲裁条款，通过设在东道国以外的仲裁机构尤其临时专设仲裁庭解决投资者与东道国之间投资争端，是最普遍的国际投资争端解决方式。[5]（P225）在一定程度上，通过合同约定国际仲裁，力图使得合同得以国际化，的确实现了投资者与东道国都能够接受的比较中立

6、化的投资争端解决。但是，传统合同约定的国际仲裁却仍然存在着许多局限。仲裁条款本身的效力、争议的可仲裁性、仲裁庭的管辖范围、东道国对于仲裁程序的干预、仲裁裁决的承认与执行等等，在学说和判例上，都存在着广泛的争议和不一致。[6]（P784-819）东道国政府可能不遵守仲裁协议，提出争议事项不具有可仲裁性，提出国家及其财产管辖豁免，提出争议事项不属于约定仲裁范围，不参加国际仲裁，强行干预国际仲裁程序，拒绝承认与执行仲裁裁决，等等。在东道国政府的不合作和干预下，通过合同约定国际仲裁解决投资争端的效力和效果都有所不足。ICSID公约

7、和投资条约仲裁使得投资合同争端以及其他投资争端解决得以更加有效地实现了国际化和国际法化。其次，投资条约仲裁是对东道国当地救济不足的克服。东道国对于外国直接投资具有主权和管辖权，对于投资者与东道国之间投资争端解决也具有管辖权，外国投资者及其投资活动应该遵守东道国法律和管辖。因此，除非东道国通过合同、法律、条约或者其他合法方式限制或者放弃了东道国当地救济，否则，投资者与东道国之间投资争端的解决一般应该接受并用尽东道国行政复议或者司法诉讼等当地救济，而且，即便就某些事项向母国或者第三国法院提起救济请求，也面临着法律上国家及其财产

8、管辖豁免、国家行为学说等重大限制。对于东道国政府而言，东道国当地救济自然可能更加方便和公平，而且，如果东道国拥有独立、透明、公正、有效率的司法体制，那么，对于外国投资者而言，东道国当地救济也同样具有便利和公平的优点。但是，从历史和现实来看，在许多国家，尤其在许多发展中的、转型中的和最不发达的国家，司法体