国际投资争端解决的法律化：成就与挑战论文

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1、国际投资争端解决的法律化：成就与挑战论文.freelacy）是规则或者制定规则的制度所具有的属性，这种属性本身对于那些调整对象规范性地施加了服从拉力，因为他们相信该规则或制度是依据普遍接受的正当程序原则而形成和运作的。”24（P24）就投资条约而言，规则的确定性（determinacy）和一致性（coherence）是判断规则或制定规则的制度合法性的主要指标。24（P49）投资条约仲裁的合法性可以理解为，投资条约仲裁的裁判解释是否产生了或者产生了何种程度的投资条约实体与程序规则的确定性和一致性。目前，外国投资国际法主要体现为具体细节有所差别、主

2、要制度基本相同的3000多个双边或者区域投资条约交叠网络，但是，这些投资条约却主要是由不同的投资条约仲裁庭解释和适用的。迄今，公布出来的投资条约仲裁庭已决和未决案件已达400多起。不过，已决投资条约仲裁案件的裁判结果表明，即使排除不同案件的事实案情的不同和不同条约具体规定的不同等因素，即使考虑到合法性本身内在包含了对于不同情形的不同处理，但是，这些实质相同或者相似的投资条约在很大程度上却并没有能够产生实质相同或者相似的解释、适用、决定和裁决。即便在相同或者类似的事实情形下，对于不同投资条约的相同或者类似条款，对于同一争端事实依据不同投资条约的相

3、同或者类似条款提起的不同仲裁请求，甚至对于同一投资条约，不同的仲裁庭有时做出了差别很大甚至完全相反的解释、适用乃至决定和裁决。1（P1545-1546）从投资条约仲裁实践来看，这种不确定性和不一致性广泛表现在管辖权、投资定义、投资者国籍、国际法要求、公平与公正待遇、充分保护与保障、最惠国待遇、征收及其补偿、保护伞条款、合同请求与条约请求的关系、国家责任的紧急情况例外、临时措施、损害赔偿等等的解释、适用、决定和裁决上。这种广泛存在的不确定性和不一致性损害了投资条约实体与程序规则的确定性、明晰性、透明性、一致性、连续性和稳定性，损害了作为投资条约规

4、范对象和影响对象的国家、投资者、社会利害相关者群体乃至一般公众对其本应享有的可预测性、可信赖性、安定性、合理期待和正当程序感，进而损害了投资条约规则对于他们的服从拉力（pliancepull）和他们对于投资条约遵行的可能和意愿。目前，投资条约仲裁缺乏确定性和一致性，已经催生了“合法性危机的幽灵”。1（P1586）国家、社会公众、投资者、学者乃至法律人对于投资条约仲裁的不公开性、不一致性乃至不中立性的形式和程序上的合法性质疑，从根本上来说，是因为投资条约仲裁触及到了国家主权、民主治理和公共利益这样的大问题。可以说，投资条约仲裁的法律化将投资争端解

5、决的政治化从前门请出去却又从后门引进来了。四、国际投资争端解决法律化的未来目前，投资条约仲裁的合法性已经成为备受关注的重大问题。不过，需要强调指出的是，实际上，投资条约仲裁的合法性危机在理论上是有争议的，而且存在着严重的意识形态争议。对于投资条约仲裁合法性的不同理解乃至争议，影响着投资条约仲裁的未来走向。因此，对于投资条约仲裁的合法性，进而对于投资条约仲裁的未来，应该审慎权衡，并予慎思明辨。对于投资条约仲裁最为激进的批判认为，投资条约仲裁存在根本缺陷，应该予以彻底改革甚至废除。这些批判认为，投资条约仲裁明显偏袒外国者投资权利及其商业利益，明显忽

6、视东道国主权权利及其社会公众利益，因此，从根本上来说，它不适合公法裁判；投资条约及其仲裁体制是一种新殖民主义、新帝国主义，是一种严重损害东道国民主的新自由主义全球经济宪政；外国投资者不应享有超国民待遇的特权，对于外国投资者必须坚持实体和程序国民待遇的卡尔沃主义。11（P63-64）在这样的批评下，有人认为应该由国内法院对于投资条约仲裁裁决进行上诉审查，或者建立常设国际投资法院负责投资条约争端的初审或者上诉审，2（P175-184）或者进而彻底废除投资条约仲裁体制，回归东道国国内法及其国内法院裁判体制。然而，这种激进批评及其解决方案过分夸大了投资

7、条约及其仲裁体制的缺陷，过分低估了投资条约及其仲裁体制的价值，过分忽视了东道国及其国内法和国内法院既不有效保护外国投资者权利又不有效承担公共职责的可能和现实。在此，尤其应该强调，对于投资条约仲裁的批评应该基于个案的具体事实认定和具体法律解释及其一般经验实证统计分析，而不能无视具体案件的被告东道国政府违反法律侵犯投资者权利的事实和投资条约具体条款及其条约解释的法律限度，更不能从个别案件胜负得失的特定后果简单给予渲染和误导。进而，不能将投资条约及其条约解释本身设定的法律限度导致的裁判后果归罪于投资条约仲裁，也不能将本应归责于东道国政府自身而未能保护

8、公众利益反倒侵犯投资者权益的事实和法律后果归罪于投资条约仲裁。或者说，不能将作为条约主人的缔约国的“合法性危机”说成是投资条约仲裁的合法性危机，不能将