经验与规则之间：为法定证据辩护

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1、经验与规则之间：为法定证据辩护经验与规则之间：为法定证据辩护【出处】《中国刑事法杂志》2005年第6期【摘要】法定证据不仅仅包括形式的法定证据和积极的法定证据，实质的法定证据和消极的法定证据也是其当然内容之一。随着科学技术的发展和人们认识能力的提高，在证据评价中，把越来越多的经验法则上升为证据规则已成为可能。法定证据有其存在的合理性，它与自由心证的区分是相对的，具有开放性、可反驳性和普遍认知性等特点。【关键词】证据评价；法定证据；证明力【写作年份】2005年【正文】　　对于证据证明力的评价，是采自由心

2、证，抑或采法定证据，目前学界已渐趋达成共识，认为自由心证取代法定证据是历史的必然。然而’实务界对法定证据却天然地存在着某种程度的“路径依赖”（pathdependence),认为在没有一定规则可遵循的情况下，对证据的审查判断无所适从，因此纷纷呼吁立法来予以规制。为适应这一需求，2002年出台的民事和行政证据规定以及四川省公、检、法新近公布的刑事证据意见等，都用专条对证据的证明力作了规定。这里便出现了这样一种怪现象：在理论界普遍认为法定证据该寿终正寝的时候，而实务部门对之却难舍难分，是实践违背了理论，还

3、是理抢本身出了问题？　　一、对法定证据的误读　　法定证据一般是指“一切证据证明力的大小以及对证据的取舍和运用，都由法律预先明文加以规定，法官不得擅自评断和取舍。”（注：崔敏著：《刑事证据理论研究综述》，中国人民公安大学出版社1989年版，第38页。）不难看出，这里的法定证据，是建立在和自由心证比较基础之上的，其主要渊源于1790年杜波尔在法国制宪会议上一段经典表述，但是杜氏在论辩时对法定证据进行的剪裁性描述，并不能反映法定证据的全貌，而据之对法定证据作出的判断就难免会出现以下两个认识上的误E:　　误区

4、之一：没有区分形式的法定证据和实质的法定证据，把法定证据片面地理解为形式的法定证据，即认为法定证据只规定证据的证明力，而不涉及其证据能力。的确，对证据的证明力进行“定量分析”确实是法定证据的一大特色之处。但是，规定证据的证明力只是法定证据的内容之一，对证据能力的规范也是其应有之意。陈朴生先生将前者称为形式的法定证据，而把后者视为实质的法定证据：“在法兰西革命前，在采纠问制度之裁判，为防止裁判官之专断，乃以法律规定其证据之价值，具有一定证据者，不问裁判者之心证与否，均得为一定事实之认定，称之为形式的法定

5、证据主义；英美法为利于当事人诉讼之进行，并适应陪审裁判之要求，就证据能力，即证据之许容性严加限制，以拘束当事人辩论之范围与方法，寻求合理之证据，或称之为实质的法定证据主义。”（注：[台]陈朴生著：《刑事证据法》，台湾三民书局1970年版，第66页。）尽管是在两种不同语境下的使用，但应肯定，法定证据并不排斥对证据能力的规范，即便是在法兰西革命前也是如此，在刑讯逼供已成为当时主要之侦讯手段时，法定证据一般要求对拷问的要件、程序、程度以及口供的记录方式等作出明确规定。如法国1670年王令规定，拷问必须在满足

6、：1.可判死刑的重罪案件；2.犯罪本身确实发生；3.至少存在半证据这三项要件才能进行。如有违反，则发生两方面的法律效果：一是口供失权，不能据之认定案情；另一是拷讯者被追究相应责任。（注：王亚新：“刑事诉讼中发现案件真相与抑制主观随意性的问题”’载《比较法研究》1993年第2期。）　　误匡之二：没有区分积极的法定证据和消极的法定证据，把法定证据简单地等同于积极的法定证据，即认为裁判者在审查运用证据过程中，必须听命于法律，是法律的‘‘自动售货机”。然而，随着认识的深化，人们逐渐转采向消极的法定证据。一方面

7、，“在欠缺法律所预定的必要的证据的时候，不许论罪，即便其已形成心证。”（注：王亚新：“刑事诉讼中发现案彳牛真相与抑制主观随意性的问题”，载《比较法研究》1993年第2期。）“在有些案件中，法官不能宣布事实已被证明，尽管法官自己认为某一事实是真实的。因此，可以把这种消极的作用比作广泛的补强证据规则。”（注：[美]达玛斯卡著：《漂移的证据法》，李学军等译，中国政法大学出版社2003年版，第27页。）另一方面，在证据达到法定要件时仍允许法官保留怀疑的态度，进一步搜集证据乃至对被告人作其他处分。也就是说，在要

8、求严格遵循证据规则的同时，还需要裁判者形成内心确信，否则不能定罪量刑。例如，对于被告人之自白，加洛林纳法典后来允许法官继续调查取证，1670年王令要求要有其他半证据来排除怀疑。　　到了后期，这种消极理论的趋势更加明显。如1853年《奥地利刑事诉讼法》对被告人自白的要求之一就是“必须与重要各点和有关犯罪行为的现有资料相符合。”1857年《俄罗斯帝国法规全书》对口供要求最重要的一条是：“所陈述的行为情况的可靠性和真实性不能使人有所怀疑。”（注：SeeA.Es