肖临骏：宅基地使用权收回的性质研究

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1、土地制度的改革对于我国正在推进的全面深化改革的伟大实践而言，无疑是其中最为重要的一环，亦是最为复杂的一项，甚至在某种程度上说，我国整个改革事业的成与败也将取决于此。谈论土地制度改革，在当前的语境下，自然针对的是农村土地制度改革，尤其是时下热议的宅基地制度改革。对于宅基地制度改革而言，学者们往往将重点置于宅基地使用权流转制度改革之上，而少有论及宅基地使用权收回制度。不可否认的一点是，宅基地使用权流转制度的研究确有极大的理论价值与实践意义，这不仅关系到农民手中的宅基地资源能否由“死产”变为“活产”，也是我国

2、城镇化能否顺利的推进的关键。但是，作为最终关系到宅基地使用权存与灭的宅基地使用权收回制度，其又岂能被忽视、被冷落。立法的冷落与学界的忽视并不意味着宅基地使用权收回研究就丧失了其必要性和重要性，恰恰相反的是，倘若不能对宅基地使用权收回进行深入而透彻的研究，正在试图建立起来的新宅基地制度必将隐含重大的缺陷与危机，须知宅基地使用权收回决定了宅基地使用权的终极命运，并关涉到宅基地使用权人的重大财产利益。因此，对于宅基使用权收回研究必须给予足够的重视与投入，特别是要对宅基地使用权收回的一般理论进行深入的研究与挖掘

3、，而其中又以合理而明确的界定宅基地使用权收回的性质为首要任务。一、采用“宅基地使用权设立”称谓的原因分析纵观宅基地使用权设立的已有研究成果，采用“宅基地使用权设立”这一称谓的学者少有[1]，而采用“宅基地使用权取得”或“宅基地使用权初始取得”或“宅基地使用权原始取得”的则较多。这种分歧在我国《物权法》中亦有体现，《物权法》总则中就存有交替使用“设立”和“取得”的情形，而在“宅基地使用权”一章中所使用的亦是“取得”[2]。“但严格来说，物权的取得比物权设立的范围更为宽泛，因为物权的取得既包括原始取得，也包

4、括继受取得，其中继受取得就包括了物权的转移和设定，所以物权的设定只是物权取得的一种类型。”{1}252依据民法的一般理论，物权取得无外乎于“原始取得”与“继受取得”两种，因此，“宅基地使用权设立”必将是“原始取得”与“继受取得”两者中的一种。同时考虑到本文所要讨论的宅基地使用权设立是严格限定为农民依申请取得宅基地使用权这一特定情形，因而有必要展开对“原始取得”与“继受取得”进一步的分析，以确定“宅基地使用权设立”的具体性质。beconsistentwithinthesamedisk.Alternateu

5、nifiedcorerequirementsplacedontheterminalstripterminals,onlineidentityandensurethecoppercoreisnotexposed.6.4.6enclosurewithinthesametothecablecoreprovidesbindingintoacircle,harnesstiespacingisgenerally100mm;branchofficesshallbebindingonbothends,eachcore其

6、一，“物权的原始取得又称物权的固有取得或权利的绝对发生，是指非依他人既存权利而取得物权。”{2}231这就使得以“原始取得方式取得物权的只能是所有权，而不能是其他物权。”{2}231因此，宅基地使用权作为一种他物权（独立的用益物权）而非所有权，其设立必须依据农民集体对于宅基地所享有的所有权。所以宅基地使用权必然不适用“原始取得”，而只能适用“继受取得”。也许有的学者只是通过使用“原始（初始）”字样来强调农民取得宅基地使用权第一次性{3}。但是，这种违背民法概念特定用法或指向的表达，不应该被提倡，否则只会

7、带来概念混淆的不利后果。其二，就“继受取得”而言，一般是指“就他人的权利而取得的物权，又可以分为转移取得和创设取得”。{4}“转移取得”是指就他人的物权依其原状移转而取得，且转移取得的物权与原物权人的物权性质和内容是相同的，这是一种物权设立后的再转移，而宅基地使用权设立作为物权设立的一种具体类型，显然也不能适用“转移取得”。“创设取得”则是指在自己所有的物上为他人设定用益物权或担保物权，实际上是在这一物权之上通过法律行为再设定另一物权，因此它只是其他物权的取得方式{2}232。结合我国《物权法》的基本精

8、神与具体规定，宅基地使用权作为一种法定的独立用益物权，其设立只得是通过“创设取得”的方式来实现。综上，采用“宅基地使用权取得”这一称谓对于探讨农民依申请取得宅基地使用权而言，显得过于宽泛而不具体，很容造成误解；对于“宅基地使用权初始取得”或“宅基地使用权原始取得”的称谓而言，则由于“原始取得（初始取得）”的适用对象不能包含所有权以外的其他物权，因而此种称谓亦不妥当。此外，一方面考虑到“创设取得”一般是作为对物权取得的一种性质描述，因而不适宜