论合同自由原则及其在我国立法上的确立

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1、论合同自由原则及其在我国立法上的确立

2、第1lun和Liberty.前者于条顿民族，其意指原始社会中无任何羁束的自然生活状态；后者则于罗马法，含有权利和义务双重含义。10至近代，这一自由观逐渐被分化为两个方面：其一，自由就是不受他人的干预和限制，即所谓“免于……的自由”（befreefrom…）；其二，自由就是“自己依赖自己，自己决定自己”，即所谓“从事…的自由”（befreetodo…）。某些西方学者把前一种意义的自由称作“消极自由”（negativeliberty），把后一种自由称作“积极自由”

3、（positiveliberty）11.合同自由作为近现代合同法和法治社会的基本原则，其基本含义是指当事人在法律规定的范围内，就与合同有关的一切事项，都有选择和决定的自由。12　　由上观之，自由从来也不是随心所欲地做任何事情，合同自由也是在法律规定范围内的自由，换句话说，自由是有限制的，合同自由更是受到了法律的限制。法国民法典第1134条规定：“依法成立的合同在订立合同的当事人之间有相当于法律的效力。这种合同，只能根据当事人相互间的同意或法律规定的原因撤销之。”这是合同自由原则在法典中最早的确认。

4、由此条第二款可以看到合同的自由订立从来就是受到法律限制的。此外，《瑞士债法典》、《德意志民法典》亦做了类似的规定。可见，从来没有一个国家规定的合同自由原则是没有限制的，区别的只是法典中对合同自由限制性规定的多少。正如王泽鉴所说：“契约自由应受限制，为事理之当然。无限制的自由，乃契约制度的自我扬弃。”13　　古典合同自由理论以个人主义的理性主义哲学为其哲学基础，以商品经济的大力发展为其经济基础。它产生于自由资本主义时期并与自由竞争相适应。由于深受自由内容二元思想的影响，对于合同自由的内涵，伯林作了进

5、一步地区分。他把合同自由分为积极的合同自由和消极的合同自由。积极的合同自由是指人们通过自己的判断的决定而订立最有利于自己的合同，并通过合同来追求其向往的行为模式和生活方式的自由。而消极的合同自由是指人们在是否订立合同以及决定合同的内容等方面能不受他人干涉和控制的自由。而古典的合同自由理论正是以积极的合同自由为理论基础建构的，当时的绝大多数更加认同积极的合同自由，这一主流思想反映在立法和司法上，就是对合同自由殊少限制。再加上亚当？斯密的“经济放任自由主义”和斯宾塞的“社会达尔文主义”思潮的推波助澜，

6、甚至于使人们坚持绝对自由，实际上已背离了合同自由的原旨。随着垄断资本主义时期的来临，经济强者普遍假“合同自由”之名行残酷压榨经济弱者之实。经济竞争中的淘汰者得不到扶助，甚至连最起码的生存都难以维持。两极分化加剧，工人、消费者在生产生活中处于极为不利的地位。当此同时，立法机关和司法人员仍然坚持极端化了的合同自由原则，没有能够根据情事的变化适时地做出调整，而往往以合同自由的名义做出缺乏公正的判决，故而使人们把合同自由原则当成了罪魁祸首。正是这一系列的状况，产生了对古典合同理论的误读，导致了对合同自由原

7、则的否定。而实际上，古典合同自由理论虽然有多注重形式平等、抽象平等，而忽视实质平等、具体平等的问题，但它的内容从来就是法律限制下的自由。　　（二）限制与发展-从近代社会到现代社会的合同自由原则　　谈论这个问题之前，首先要界定一下近代社会和现代社会。在本文中，近代社会特指自由资本主义社会，而现代社会则是从垄断资本主义时期至今的社会。不管是近代社会还是现代社会，都是市场经济社会，都是以市场为资源配置的基础。市场经济的这一特点使它们与前市场经济社会有着质的区别。然而这一特点也使得近代社会与现代社会只有量

8、的差异，而无质的区别。　　与此同时，作为市场经济“圣经”的民法，在从自由资本主义过渡到垄断资本主义时，受到了诸多限制，以至于许多人认为民法的本位从“权利本位”过渡到了“社会本位”。14而事实上，现代民法修正“个人自由”思想，从极端“个人本位”转向尊重社会共同体的存在，兼顾实现社会公共福利和社会公正，并没有根本动摇“个人本位”（“权利本位”），只是进行了一定程度上的修正、完善而已。“个人本位”是由民法的维持私人利益的目的所决定的，是民法赖以立足的基石。15　　古典的合同自由与现代的合同自由的区分正如

9、所谓近代民法和现代民法的区分一样，并非是两个异质的理论类型，勿宁说后者是前者在新的社会条件下的继承和发展。　　在从近代社会过渡到现代社会的过程中，社会生活强弱对立日益显著，社会矛盾也趋于尖锐，社会福利国家的观念产生。同时，经济理论也出现了三大变化：1、交易主体在事实上的地位不平等的设置。2、承认人的理性认识能力不足。3、自由竞争的市场频频失灵。16三大变化分别修正了主体地位抽象平等、理性“经济人”和自由竞争必然达成帕累托改进的三个理论假设。进而促使合同自由原则的限制的完善。现代合同