论ｗｔｏ争端解决机制中赔偿救济的嵌入

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1、论ＷＴＯ争端解决机制中赔偿救济的嵌入　　基于各国在政治经济实力上的不平等，仅仅依靠WTO争端解决机制在法律规则形式上的平等适用，其实际意义是有限的。本文从完善赔偿救济的角度对该机制提出了建设性意见，旨在使得WTO争端解决机制实现其从“形式正义”到“实质正义”的飞跃。　　　　数据昭示的DSM体制性失衡　　　　世界贸易组织(WTO)成立之初，争端解决机制(DisputeSettlementMechanism,DSM)就被誉为多边贸易体系的中心支柱和WTO对世界经济稳定最独特的贡献。12年来，WTO成员对利用DSM解决相互间的贸易争端表现出巨大的热

2、情。截至2006年11月3日，WTO成员正式提出的贸易争端案件总数已达351件，平均每年29件，而在关贸总协定(GATT)时期也不过年均10件。在WTO已受理的351个案件中，发展中国家作为申诉方的是138件，占总数的39.32%。在发展中国家提起的WTO申诉中，只有半数的案件获得了被申诉方完全的政策改进，而发达国家提起的案件中，相应的比例高达74%，这与WTO裁决情况的有关统计数据形成了鲜明的对照，后者显示，发展中国家作为申诉方的胜诉率高达93%，远远超过WTO成员的平均胜诉率(88%)和美欧等主要成员的胜诉率（美国的胜诉率为91%，欧盟为

3、71%）。这两组表面冲突的数据恰恰反映了DSM的体制缺陷。一方面，在WTO争端解决机制下，争端解决机构（DSB）的裁决基本上是公正的，作为弱势一方的发展中成员在此机制下能够寻求到比较公正的裁决；另一方面，由于DSM本身缺乏实施能力，即使发展中国家的申诉要求得到了WTO正式裁决的支持，也难以在裁决的执行上取得实质性收益。　　以上数据表明：基于各国在政治经济实力上的不平等，仅仅依靠法律规则在形式上的强化和平等适用，其实际意义是有限的。由于政治和经济实力是执行阶段和迫使对方遵守WTO法的关键因素，作为弱小伙伴的发展中国家因而处于双重不利之中：如果他

4、们在有利于发达国家的DSB裁决中有所迟疑，将面对强大发达国家的制裁和压力；反过来说，如果胜诉的是发展中国家，他们又几乎无法对不愿履行的发达国家施加足够的压力或进行报复。在这种背景下的“形式正义”，不仅难以保障发展中国家与发达国家之间的争端得到公平合理的解决，在某些情况下，甚至有可能成为片面约束发展中国家的“枷锁”，使这些国家承担更加不利的后果。　　　　WTO争端解决执行机制中的实质不正义　　　　DSU第21条、22条规定，如争端解决当事方不能达成相互接受的解决办法，则“争端解决机制的首要目标通常是保证撤销被认为与任何适用协定的规定不一致的有关

5、措施”；提供补偿的办法“只能在立即撤销不可行时方可采取”；最后的办法是“经授权对另一成员中止减让或其他义务”，即报复。与GATT体制不同，WTO体制规定了更强有力的报复措施，允许交叉报复，即原则上胜诉方首先设法中止同一协议项下相同部分的义务，若并不切实可行或卓有成效，可以设法中止同一协议项下其他方面的义务，若仍然不切实可行或卓有成效，且情况十分严重，则它可以设法中止另一有关协议项下的义务，直至报告水平与“遭受压制或损害的水平相当”(DSU第22条第4款)。根据WTO争端解决实践，该规定有诸多不公正之处。　　　　即使败诉方撤销了违反或不违反行为

6、，但对胜诉方造成的损害却无以弥补　　一般国际法中补偿是对过去己发生或造成的实际损害给予的救济，GATT／WTO的传统做法对败诉方在纠正其违法行为前所造成的损失是不予补偿的，包括因违反GATT／WTO的规定而征收的关税或其他费用，即使补偿也是以败诉方自愿为前提的，这种补偿只是针对未来行为的救济，即只是对以后贸易机会的补偿，而不是对过去损失的补偿。如果败诉方撤销了其违反或不违反行为，则既不需要进行DSU项下的补偿，也不会遭受胜诉方的报复。其仅是在法律上和道义上失败了，在经济上却不用付出任何代价。虽然受害方胜诉了，也仅是迫使败诉方恢复了先前的减让水

7、平，双方恢复了先前的均衡，而受害方因败诉方的违反或不违反行为而遭受的事实上的损失却无以弥补。　　　　发展中国家报复权利的虚置　　报复主要就是中止减让和其他义务，那么报复的威胁和效力与当事方减让的水平就有很大的关系。发展中国家的减让水平通常要相对低一些，中止这种较低水平的减让对发达国家的威胁和影响就相当有限。实际上，即使是中止同等水平的减让对于发展中国家和发达国家的影响也是不一样的，发展中国家特别是弱国小国的报复对大国来说往往无关痛痒，因为即使一小国完全禁止对大国的市场开放，对大国可能也不会产生多大的影响。实际上，这种报复只在大国对小国实施或水

8、平相当的缔约方之间实施时才可能有效，而弱国小国对大国的报复很难对大国构成威胁，很少有发展中国家对发达国家成功地实施了报复，事实是几乎没有任何发展中国家有能力寻求和采