我国民法上抵押合同性质和效力的研究

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1、我国民法上抵押合同性质和效力的研究　　抵押属于担保物权的一种，随着商品经济的不断发展，信誉担保难以满足社会发展的需要，人们更加愿意选择物权担保，这一趋势，极大地刺激了担保物权的发展。抵押担保在近现代各国民法的物权担保制度占据着非常重要的地位。　　在我国现行的法律制度中，抵押合同受到多部法律规范的调整。本文在分析抵押合同的基本概念的基础上，从合同的主体、当事人意思表示、合同的内容以及抵押合同的形式要件等方面分析了抵押合同效力的认定问题，并进一步分析了在签订抵押合同时应当注意的一些事项，希望借些研究在理论对我国的抵押合同的效力认定

2、的有所帮助。　　一、抵押合同性质相关问题　　抵押合同含义　　抵押合同是抵押权人与抵押人签订的担保性质的合同。抵押人以一定的财物向抵押权人设定抵押担保，当债务人不能履行债务时，抵押权人可以依法以处分抵押物所得价款优先受偿。　　签订抵押合同是实现抵押担保的前提。抵押担保属于债的担保的一种，债的担保是指法律为确保债权人利益的实现而特别规定的以第三人信用或者以特定财产保障债务人履行义务的制度。抵押担保属于约定担保，物的担保和本担保。根据《担保法》第13条的规定，保证人与债权人以书面形式订立保证合同。可见，保证应当以书面形式为之。保证合

3、同可以表现为单独的合同，也可以是主合同中的保证条款。根据《适用担保法的解释》第22条的规定，第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立；主合同中虽然没有保证条款，但保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立。　　抵押合同性质　　抵押合同首先是合同，其次它属于担保合同，最后它才是抵押合同。因此，抵押合同具有合同的一切性质，又具有抵押担保合同该有的性质。　　第一，抵押合同合同关系具有相对性。以合同设立的联盟民事法律关系的重要特点在于合同关系具有相对性。在抵押合同中，合同的双方当事

4、人是抵押人和抵押权人，即债权人与提供抵押物的抵押人。该抵押人可以是债务人，也可以是第三人。合同的权利义务仅在合同当事人之间产生，其他第三人不承担合同上的权利义务与责任。　　第二，抵押合同是从合同，具有从属性。抵押担保的目的是为确保主债权的顺利实现而在特定物上设定担保，且债务人或者第三人不转移占有担保物。因此，抵押合同从属于主债务合同，当主债权实现或者消灭时，抵押权也随之消灭，抵押权人不再享有抵押权。当主债权转移时，抵押权也随之转移。抵押权人不能自己保留抵押权，而将债权转移给其他人，也不能自己保留债权，而将抵押权转移给其他第三人

5、。　　第三，抵押合同具有特定性。抵押合同一般包括下列：被担保债权的种类和数额，债务人履行债务的期限，担保的范围，当事人认为需要约定的其他事项等抵押合同对被担保的主债权种类、抵押财产没有约定或者约定不明的，根据主合同和抵押合同不能补正后者无法推定的，抵押不成立。首先，抵押物必须明确地在合同中注明，抵押物应当为现存物，未来物在浮动抵押中可以作为抵押物。抵押物应当公示、登记或者封存的，应当登记、公示、封存。其次，抵押担保的范围必须特定，抵押担保的范围包括主债权、利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。因此，抵押合同中很多内容的约

6、定必须特定。　　债权合同与物权合同　　抵押合同既然是合同，合同就有债权合同和物权合同之分，债权合同创设债权，引起债权变动，物权合同创设物权，引起物权变动。有学者主张抵押合同是物权合同，其直接创设了抵押权，并引起抵押权变动。但是正如德国学者萨维尼说：“仅该意思表示作为一个完整的交付是不够的，因此还必须加上物的实际占有取得作为它的外在行为。”而合同仅仅是双方达成一致意见的结果，属于意思表示，并不能就此引发物权变动。就抵押而言，抵押对象分为动产、不动产和权利。根据《物权法》法律规定，以建筑物和其他土地附着物，建设用地使用权，招标、拍

7、卖公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权或者正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。以生产设备、原材料、半成品、成品，交通运输工具和正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立，未经登记不得对抗善意第三人。由此可以看出，不动产抵押，登记是强制性的，且为抵押权的生效要件；浮动动产抵押，登记是强制性的，但仅为抵押权的对抗要件；其他动产抵押，登记是自愿性的，为抵押权的对抗要件。对于浮动抵押和其他动产抵押而言，合同生效抵押权即设立，抵押合同创设了抵押权，对于不动产抵押而言，合同生效并不能导致抵押权设

8、立，合同生效不能创设物权变动。登记设立物权，可以视为，登记是一个物权契约，在这之前还有一个债权契约。正如王泽鉴先生所说，设定抵押权之约定与抵押权之设定或设定抵押权在概念上应予区别。显然，抵押合同是债权合同，而不能视为物权合同。　　二、抵押合同效力相关问题《物权法》第十五条当事