第一章国际法性质和基础

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1、第一章国际法的性质和基础一、国际法的基本特征（一）它是国际社会成员间主要是国家间的法律规范，是调整国际社会成员间的法律关系的。 （二）在国际交往中通过国家或其他主体间的协议形成的原则和规则。 （三）依靠国家采取单独的或集体的措施保证遵守和执行的。国际上现在没有，也不应该有统一的、超国家之上的一个执行机构来执行国际法。 （四）它的效力根据是各国协议反映国家的同意。 （五）它与国内法是不同的(1)是国际社会的法，它的调整国际社会成员的关系，不同于国内法是调整一国权力下的国内成员之间关系即自然人之间、法人间、自然人与法人或其他实体间的关系。它的主体是国家和国际组织、民族解放组织等。确定它

2、们交往中的权利和义务。（2）是平等者间的法律，因为国际社会的国家或其他主体间都是平等的，独立的，不同于国内法是国家权利产生的法律，要求个人必须服从。而国际法社会成员之上无世界政府，也无专门立法机关和司法机关，因此国际法是国家采取单独或集体措施保证它的遵守和执行。二、国际法与国内法的关系  国际法与国内法的关系既有基本理论问题，也有实践问题，对这二者的关系的了解，具有实际的意义。 国际法与国内法都是法律，前者是主要调整国家之间关系的法，后者是特定国家间的法。虽然西方的国际法学者对这两者的关系提出过两种学说：1．一元论。认为国际法和国内法构成一个法律体系。但对两者的效力则有国际法优先说

3、和国内法优先说两种观点。2．二元论。二元论为国际法和国内法是两种互相独立的两个法律体系。但从国际实践看，国际法与国内法是两个独立的法律体系，并且它们之间是相互影响和相互补充的，其具体表现在：第一，国内法对创立国际法规范的过程和内容发生影响。国际法上的一些原则的制定，最初是在一些国家的国内法加以规定，后在国家间通过的协议加以确认。如国内法对国际法影响的例证之一是不干涉内政原则。1793年法兰西宪法第119条规定，法兰西共和国不干涉其他国家的政治，也不允许其他国家干涉法国的政治。法国宪法的这条规定成为相应国际法规范的前提和基础。第二，国际法对国内法制定新的法规和修改现行法律都会产生影响

4、，如国际条约。它是国际法的重要渊源，是约束缔约国的最有效的法律形式。因此，从国内法来讲，国家对本国所缔结的条约的实施有两种情况：1．转化国际条约，即经国家立法机关制定一项法律，将条约包含其中，从而使条约在该国生效。2．接受国际条约，即条约在国内实施不需要国内的特别立法规定。但是，不论采用种形式，根据1969年的《维也纳公约》的规定，当事国不得援引其国内法规定为理由而不履行条约。当然国内法与国际法不一致，并不直接违反国际法，只有当国家不履行国际义务时，才能导致违反国际法。在我国实践中，一般采取通过制定国内法的方式，使批准或加入的国际条约与国内法相一致。第三，国际法的原则、规则和制度在

5、国内直接产生效力。国家既是国内法的制定者，也是国际法的执行者。国此，国际法上的一些原则和制度要靠国家通过具体的国内立法来保证实现，在我国制定和颁布的法律文件中，都有不同程度执行国际法的规定，如国际法上的外交特权与豁免。总之，国内法与国际法有不可分割的密切关系。  三、国际法的渊源 （一）渊源的含义。 对这个问题有两种解释，一是国际法的原则、规则或规章制度所以形成的方式或程序。二是指国际法的原则、规则或规章制度第一次出现的地方。第一种解释是严格法律意义的渊源。按这种解释是国际法由以形式的方式主要是国际条约和国际习惯。第二种解释是历史渊源。它们除条约和习惯外还有一些国际法规范有关的各种

6、渊源，如司法判例、公法学家的学说等辅助资料者，许多学者认为国际法院规约第38条第一款所规定法院判案适用国际法的例举可作为探讨国际法渊源的权威说明。    （二）国际法的主要渊源    国际法的主要渊源有两类国际条约和国际习惯。1.条约。国际条约是国际法主体以国际法为准所达成的协定，一般应以书面形式存在。大量的国际法的原则和规则通过条约而产生，从内容讲条约可分为制定或创造一般的国际行为规范之条约和特别条约（二个或少数国家签订的条约）只适用两个或少数国家的规则。有学者把创造一般适用的规则的条约称造法性条约，把特别条约称契约性条约。但它们之间也不是绝对的，因此教科书提示的29—30页的4

7、点意见，大家要去理解。2．国际习惯。国际习惯是指被各国接受为法律的国际实践或通例，也就是在国际实践中形成的国际法原则和规则，如外交特权与豁免、国家责任等，国际习惯形成有两个要件：必须有国际的实践或通例，即国家间长期的、反复的、广泛的、一致的作为或不作为。这称为物因素。另一个条件这样的通例被国家接受为法律，即具有法律拘束力，这称为心理因素，即国家把通例认为成法律规范。除条约规则外，许多国家国际法规范都以条约形式形成的。习惯也称习惯法----习惯形成的根据国家的立法、司法