漫谈商法的形成与演进

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1、漫谈商法的形成与演进　　蓝寿荣　　一、商与商法　　商是以营利为目的交易活动的总称。古代汉语中，商是一种计时单位，一刻称为一商，商一词被引入经济生活，最初是与贸易活动联系在一起的。古人提出“通财鬻货曰商”，即将商理解为买卖，是人们对商最朴素的认识，后来人们将营利视为商的本质。在买卖活动中，交易主体要追求自己利润的最大化，需要实现自己的利益，它所进行的买卖活动本质上就是为了营利。有买卖就会有规则，规则会成为习惯、惯例。商品交易活动是商法赖以产生的基础，是商品交易发展到一定时期必然产生商法，市场经济的发展给予商法获得发展的动力。商法是调整平等主体之间商事关系的法律规范的总称。缔结商

2、事关系的自然人、法人等是平等主体，基于营利性行为而开展营业形成的关系，这一关系是围绕经营发生的。营利性，是指谋求超出投资成本的利益。法人、合伙、自然人等各种形式的商主体从事商活动的目的、动机，或根本出发点、着眼点，就是为了谋取一定的经济利益。商人通过权衡利弊、精打细算、趋利避害，谋求高于其成本的收益。营业性是指特定的商人群体以从事商活动为其专门职业。这里的营业性，应有持续性和同一性，即行为有时空上的延续或多次重复、行为类型或方式之同一或类似。营利是商的目的及内涵所在，交易是商的手段及外延所在。商事是以商为媒介形成的社会关系，以营利为目的的交易关系。平等主体和行为营利性是商事关

3、系的基本特点，当然，商事关系的主体是平等的，但平等的关系未见得是商事关系，商事关系具有营利性，但具有营利性的未见得是商事关系。　　商法所保护的权利是商人从事商事活动的权利，核心是保护商人的经营自由，本质是保证商人实现其营利的动机。　　二、商法的渊源　　商法是一项古老的法律制度，在很早的时候就已经有其端倪了。商法的历史渊源，最早可追溯至公元前18世纪古巴比伦王国的《汉穆拉比法典》，这部法典中有关于买卖、交换、运送等商业契约的规定。后来，古希腊的雅典和罗得岛成为地中海海上贸易的中心，商业贸易发达，许多城邦都颁布过不少商业方面的法规。公元前14世纪，古埃及商业活动就已经有了遵循商业

4、习惯法的记载。地中海东岸的腓尼基人世代以买卖为业，在公元前10世纪前后建立城邦，有着一些码头买卖、船运的习惯法。公元前2～3世纪，克里特岛产生了《格尔蒂法典》，条文中有关保证、抵押、合伙的商事规定已经有相当水平，罗得岛产生了一部海商法，即《罗得岛海商法》，其中一部分内容被罗马法所吸收，汇集在优士丁尼《学说汇纂》之中，称作《罗得岛弃货损失分担规则》。公元8世纪，罗得岛又编纂了一部《罗得岛海商法》，罗得岛弃货损失分担规则是该法典的重要组成部分。这些海商法典曾在地中海区域相当流行，成为这一地区共同适用的海商法。古罗马是奴隶制国家，也有商业经营、商品经济，罗马法中不乏商法内容。公元前

5、451??450年，制定了《十二铜表法》，其中的第8表和第3表有商法规范。市民法中有关于银钱业、旅店业、运送业、海上借贷的规定，万民法中有很多是地中海沿岸各地区公认的调整商事活动的法律规范，诸如买卖、借贷、租赁、雇佣、承揽、合伙、委托代理、运输、海损等，其他大多数商法规范是以商事习惯或惯例的形式存在并发挥作用。在罗马法中，没有根据当事人的身份(是否商人)和诉讼的内容(是否具有商业性质)来区别它所调整的法律关系，民法处于核心地位，具有私法属性的商事规范和制度在形式上被一并归入到民法范畴，商事交易的调整主要依靠民法规则，罗马法中关于民事主体、契约等诸概念被应用于商事活动中。罗马法

6、中虽然没有形成一个和民法相提并论的商法，但仍然对后来商法产生影响。大陆法系中，商法中的主体、商事行为、财产权、代理等制度，渊源于罗马私法，包括商法在内的法典编篡，是以罗马法为基础发展起来的。英美法中，罗马的公平、善意、衡平的概念很类似英国的衡平法，一些法律制度的分类、概念、衡平法、海商法等继受了罗马私法。　　三、商法的形成　　11世纪末至12世纪初，欧洲尤其是地中海沿岸诸城市在经历了漫长的地方性贸易阶段后，通向东方的商路重新开放，海上贸易促进沿岸诸城市商业的发达。中世纪十字军东征的胜利，对奢侈和对黄金的渴望，商品贸易逐渐繁荣起来，与此相伴城市的规模和数量急剧的增大和增加。随着

7、商业贸易的发展，促进了货币的流通和票据业的发展。关于票据，法国学者布罗代尔认为：“公元前两千年，巴比伦的商人和银行家之间就在使用票据和支票。”“伊斯兰国家的商人，……从十世纪起已知道使用所有信贷工具：汇票、记名期票、信用证、钞票、支票。”票据的广泛使用，促进了银行业的发展。银行家的早期形态也许是货币兑换商。到14世纪初，佛罗伦萨银行业务发展初具规模，控制整个基督教欧洲的信贷，成为近代欧洲银行的先驱，在热那亚还出现了最早的股份银行。“由于商业和工业的发展，由于欧洲的财富大量增长。银行也纷纷涌现”。当时欧洲