学习型民法的演进与理性形成

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1、学习型民法的演进与理性形成一、学习型民法的历史演进中国近现代民法的发展，从《大清民律草案》开始，经历了一个迂回曲折、跌宕起伏的过程。其轨迹清晰可见，有规律可循，实现了传统民法向近、现代民法的转型气这一点与成文法国家德国、法国近现代民法法典化的过程形成鲜明对照。我国近现代民法的启蒙与发展是一个学习、再学习的历史过程。中国的民法传统从近代开始，就始终处在一个学习型民法的状态之中。(一)“全盘西化”的《大清民律草案》《民国民律草案》及《中华民国民法》在中国民法发展历史上，有一个最伟大的历史转折，那就是清末民初进行的民法法典化的“

2、变法”。在这个时期产生的两部民律草案，忠实地记载了这样的历史转折，并为最终制定中国历史上第一部民法典奠定了基础。由于清政府面临着内忧外患的形势，清朝统治者放弃“祖宗之法”不可变，“天不变，道亦不变”的固有观念，发生“世有万言不变之常经，无一成罔变之治法”，“法令不更，锢习不破，欲求掘作，须议更张”的上谕，由此揭开了变法修律的序幕[4]。从过程上看，从1905年左右开始的清末修律到1949年国民党政府垮台，这一时期的中国法律近时清醒地认识到：“中国法制历史,大抵稗贩陈编，创制盖寡。”m除了一意模仿西法外，别无他法。于是，沈家

3、本等人为了确保仿行西法的准确性，聘用了日本法学家田钾太郎、松岗义正参与民法的起草工作[8]。这部民律草案宣统三年(1911)九月编纂完成,一共五编共计1569条。尽管这部法律由于清廷的覆亡而未及施行，但它是我国第一部打破中国法系的系统，按照欧陆民法原则和理念起草的民法典草案，这也是中国历史上第一部民法典草案，它对中国法律的发展产生了极为深远的影响。《民国民律草案》正是在这一影响下起草的。1914年，北洋政府法律编查会(后改为修订法律馆)开始修订民律草案，它在清民律草案的基础上，进一步调查各国民商事习惯，并参照各国立法进行修

4、订。这部民法草案曾经北洋政府司法部通令各级法院在司法中作为法理加以引用，但终因没有完成立法程序而未完成正式民法典。1933年完成的《中华民国民法》正是在以上两部草案的基础上进一步西化的结果。据当时参与起草的吴经熊先生所言：“我们试就民法第1条到1225条仔细研究一遍，再和德意志民法及瑞士债编逐条校对一下，倒有百分之九十五具有来历的。不是照帐誊录，便是改头换面。”[9]这是中国历史上第一部正式颁行的民法典，现仍在台湾省适用。该民法典的起草，在着重参考了德国、日本、瑞士三国民事立法经验的基础上，还参考了苏俄民法典和泰国民法典的

5、很多内容[®。民国时期，中国民法开始越过日本直接从欧陆继受，移植近代民法，并且认真考虑了法律移植中的“外来——本土”等一些重大问题。因此，在这一时期是我国继受大陆法系民法传统的关键时期，大陆法系民法传统，从此在我国民法中扎下根来。总而言之，这三部民法的起草无不是从西方法系中脱胎而出的，这是我们不得不承认的大陆法系国家民法传统现实。尽管在编修这三部民法的时候，立法者们都进行了规模极大、范围极广的民事习惯调査，较成功地做到了“中西合璧”，但在近代中国民法传统极不发达的形势下，也只有在学习并吸收他国先进的民法概念、原则、制度和相

6、关理论的前提下，才有可能制定出具有近现代意义上的民法典。因此，在这个意义上，我们可以说，近代中国民法的启蒙，是一个学习型民法的启蒙。(二)“全盘苏化”的“新民一草”及“新民二草”中国法律近代化在一段时期内走的是不中不西的道路，这就是“全盘苏化”。这一道路，是中国共产党及其执政初期到1978年以前一直坚持的近代化路线。在这一路线的指引下，前两次新中国的民法草案，“新民一草”及“新民二草”都深深打上了“苏化”的印记。1954年，诞生不久的全国人大常委会即组建了法制委员会，以组织起草《中华人民共和国民法典》。在对民事习惯广泛调查

7、研究，批判地借鉴外国特别是苏联的民事立法经验的基础上，经过两年多的艰苦努力，于1956年12月完成了《民法(草稿)》，也即“新民草”。草案包括总则、所有权、债和继承四编，共525条，加上已经公布的婚姻法，实际上为五编制的德国民法典体例。该草案主要受当时苏联的民事立法，尤其是1922年苏俄民法典的影响。它标志着新中国民事立法对苏俄民法理论的全面继受。由于苏俄民法典主要是参照大陆法系的德国民法典制定的，因此也就意味着新中国第一个民法草案仍然因袭了大陆法系德国法的立法技术、编制体例和概念框架。随后，全国人大常委会组织了第二次民法

8、典起草班子，写出了《中华人民共和国民法(试拟稿)》，包括总则、所有权和财产流转三编，共24章262条。与第一次草案相比，该草案是当时集权型行政经济体制和左倾经济思想的反映，同时也受到了国际、国内政治斗争的影响。在指导思想上，一方面试图摆脱苏联模式，另一方面又想与资本主义国家的民法彻底决裂。在内容上，不仅