《中国商法的演进》word版

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1、中国商法的演进--评20世纪中国商法中的两个重大问题　　乔新生中南财经政法大学经济法研究所所长仲裁员律师　　回首20世纪中国的商法发展史，一个突出的印象就是商法的发展具有极大的跳跃性。从20世纪初期的商法西化到80年代商法的大规模移植，商法的发展似乎没有自己清晰的脉络。每一次商法的勃兴都是从西方化开始，商法与中国自己本土经济联系的似乎并不十分紧密。这是一个很奇特的现象：商法本应是经济发展的产物，然而当我国经济的发展需要商法时，不得不从西方引进商法规范。商法的发展没有自己的内在逻辑性。可是，当我们反过头来观察中国的经济以及政治改革的里程后，也不难发现，商法的这个特点有其存在的必然性，商法只

2、不过是将中国经济和政治改革中出现的问题以西方规则加以定型罢了。　　随着商法的一次次勃兴，一次次消沉，中国的商法研究也一次次地勃兴，一次次地消沉。有意思的是，20世纪上半期中国学术界关注的商法问题与20世纪下半期中国学术界关注的商法问题有惊人的相似之处。在20世纪上半期，由于现代意义上民法典的编篡，人们开始对民法与商法的关系展开争论。在这场争论中，出现了民商合一与民商分立两种观点。在20世纪的下半期，人们重又拾起这个话题，开始了长达数十年的争论。有趣的是，现在人们提出的理由与20世纪上半期学者提出的理由几乎一致。将这种现象简单地归结于中国学术发展的停滞不前似乎有些不妥，但它确实说明在我国有

3、些问题的讨论似乎没有摆脱历史的局限。站在新世纪，对这些问题进行梳理，找出问题的症结所在，对于今后商法的发展是非常必要的。　　一，人们长期讨论的民商合一还是民商分立真正的内含是什么？　　任何讨论对于促进学术的发展都是有益的，但这是针对"真正的学术"讨论而言的。对于民商合一与民商分立这样一个问题，尽管我们已经争论了近一个世纪，但人们似乎并没有意识到争论问题的核心是什么。中华民国时期，为了编纂民法典，人们自然而然地需要考虑西方传统上属于商法的内容是否需要容纳到民法典中。在这场争论中，出现了民商合一与民商分立两种观点。讨论的结果是，我们需要制订一个传统意义上的全面的民法，但是，在这个民法典性质的

4、文件中，不包括公司法、票据法以及海商法的内容。随着民法典的颁布，民商分立与民商合一的争论暂时告一段落。这场争论的起因是为立法者起草民法典提供理想的模式，但在争论中，人们自然提出并分析了民法与商法的异同问题。然而，今天看来，双方提出的理由对民法与商法自身的发展并无多大的帮助。几十年来，民商法的这种格局在台湾仍然存在，人们并未因这种所谓的民商合一的立法模式而大感不便。可以说，立法者一时的决策决定了台湾现行民商法的体系。因此，我们可以说，民商合一完全是"立法模式"之争，它是商法实践的产物，而不是一个理论上的重大问题。如果将过多的精力耗费到这一问题上面，不仅不能使所讨论的问题深入下去，而且会影响

5、到我国市场经济的立法速度。　　到了20世纪的80年代，民商分立与民商合一问题逐渐异化。这个传统问题的已经不仅仅是模式问题，而成了"法律部门问题"，"法律制度问题"。民商法关系的这种变化具有显著的"中国特色"，因为只有我国的学者对"法律部门"和"法律制度的分类方式如此热衷，以致于用学术上的分类方法来代替立法上的模式选择。有的学者认为，民商分立与民商合一是民法与商法分属于两个法律部门。而法律部门是什么呢？就是按照法律规范所调整的社会关系对现行法律规范所作的划分。由于民法与商法的调整对象不同，所以民法与商法属于两个完全不同的法律部门。那么民法的调整对象是什么？商法的调整对象是什么？学术界并没有

6、一致的看法，因此，是民商合一还是民商分立，目前也不可能有一致的看法。实际上，法律部门是学术界为了研究的方便而对现行法律规范所进行的一种极其含糊的分类。即使同属于一个法律部门，也未必都放在一个法律文件中，法律文件不等同于法律部门。民法与商法是不是一个法律部门对民商立法没有多大的指导意义。这种争论与当初民商合一还是民商分立的争论没有直接的联系。这是典型的"老瓶装新酒"，将问题的实质进行的替代或更新。很显然，在讨论这个问题时，我们忘记了讨论的终极目的，而陷入了"自己制造题目，自己来解答"的怪圈。与这一问题相近似的一个争论是，有人将民商合一与民商分立定义为民法制度与商法制度的分立与合一。事实上，

7、法律制度也是将法律规范进行归类整理后提出的概念。传统的分析方法将法律制度看作是调整某一类社会关系的法律规范的集合。也就是说，调整某一类社会关系法律规范的总称就是法律制度。民法作为一个法律制度的范围十分广泛，商法作为一个制度包括的范围也很广泛，用一个法律文件能否囊括所有这些制度是非常值得怀疑的。在我看来，如果说民法所包括的是一个法律制度，那么这个制度所调整的"某一类关系"未免过于宽泛，所以，将民法中调整不同类别社会关系的规范归并为不同