[日]西原春夫：日本与德意志刑法和刑法学_现状与未来之展望

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1、法学评论(双月刊)2001年第1期(总第105期)外国法制日本与德意志刑法和刑法学———现状与未来之展望XXXXXX西原春夫　林亚刚(译)　李国胜审校内容提要:该文从历史发展的角度,对日本刑法在发展进程中受德意志刑法的影响,以及在日本战败后的特定历史时期,欧美文化、思想对日本传统文化、思想的影响,进而对刑法、刑法学的影响进行了比较全面的回顾。该文从宏观上对日本与德国刑法有区别的原因、犯罪论、刑罚论的不同点等方面的问题进行了阐述;并以法学家的眼光对刑法未来的发展,以及亚洲今后可能面临的问题进行了比较深刻的探讨

2、。主题词:刑法　刑法学　比较　传统与未来序　论中断了交流,但是江户时代末期,在以美国为首的发首先,我想对日本的刑法以及刑法学为什么会受达国家以实施武力威胁的背景下,迫使其打开了国到德意志法的影响予以说明。门。当时的年轻人与之相对抗,以国家必须统一的目日本的国家制度、法的体系,是在公元7世纪左的团结起来,要求将政权返还天皇,最终以没有发生右以中国的唐律为蓝本而建立起来的,由于长时期处流血的方式实现了封建体制解体的历史大业。这一于封建时代,中央集权的约束力逐渐削弱,各地方封政治变革,历史上被称为“明治维新”。建

3、性的习惯法逐渐发展起来。这一社会倾向,一直持1868年的明治维新使得日本迎来了近代化的黎续到日本近代化迅猛发展的明治维新时期(1868明,而且它已成为避免日本沦为欧美等发达国家殖民年)。地的历史原因。但是,为了彻底地避免殖民地化,明明治维新前,虽然日本天皇制一直存在,但在封治维新后的政府还需要做出努力,实际上日本受到德建时代里,其权力逐渐弱化,政治权力基本上被分散意志法的强烈影响的理由之一,可以从该政府付出的到地方上,此时产生了统领地方政治权力的武将,并努力中看到。通过世袭,形成一定程度上与天皇制并存的中央

4、集权一、现行刑法的确立与德意志法性的武士阶层的政治势力。德川家族在封建时代末明治维新很大的一个动机在于防止日本沦为欧期,建立了这种政治形态,其体制自1603年始,一直美等发达国家的殖民地,其方式是将政权奉还天皇持续了250余年。因该政府设在现在的东京,即当时(王权复古)。所以,明治维新的初期,政府曾一度采的江户,故在日本被称之为“江户时代”。纳了将所有的国家制度、法律制度都恢复到封建时代虽然德川家族实行很长时期的锁国政策,与外国以前的王制时代的构想。明治维新后,政府首先制定X早稻田大学名誉教授,原校长;学校

5、法人,国士馆大学理事长。该文是西原春夫教授2000年10月16日至19日访问武汉大学时,于17日上午在武汉大学法学院的演讲全文。XX武汉大学法学院副教授。XXX武汉大学外语学院教授。135法学评论　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　2001年第1期的是替代封建法的刑法,即假刑律(1868年)、新律纲而这些法律词汇主要是从外语翻译过来的。事实上,领(1870年)、改定律例(1873年)。它们都是王朝时不仅“法律用语”是如此,而且甚至日语不适宜于“法代以中国古代唐律为基础制定

6、的具有传统特点的法的思考”。所谓“法的思考”原本是指以确保实现对于律。相同法律关系希望具有相同法律效果公平性为目的但是,为避免殖民地化所不可欠缺的,是应当具的。不过,相同的法律关系并不一定常常与之相吻有能够与欧美法律相匹配的近代法律制度、裁判制合,也存在完全相背离的情况。为了发现相同的东度。因为当时作为殖民地化的手段所使用的,是关于西,必须掌握复杂理论的脉络。许多的形容词、副词外国人犯罪由该外国才有裁判权的所谓领事裁判权。是必要的,即使多重的从属句也是必要的。如果极端采用领事裁判权的重要依据,是因为有一种理

7、论认为地说,我认为在世界范围内不符合法的思考的语言是欧美以外的国家没有保障人权的法律制度和裁判制日语,而最符合法的思考的是德语。如果看到刑法学度。在世界范围内最发达的是德意志刑法学的话,那么可所以,政府很注重当时欧洲大陆诸国作为近代法以说是德意志人发展了符合于法的思考的语言。典范的法国法,即所谓的拿破仑法典,并改变方针,以虽然本国语言不利于法的思考,但不能不进行法翻译该法典为基础制定重要的法律。这样一来,在受的思考。我认为,日本人对于德意志刑法学发展轨迹到1810年法国刑法的影响下,制定出的日本近代第的重视

8、,即使不是全盘接受,但在本国刑法学发展上一部刑法是1880年(在日本将其称为“旧刑法”)的将它作为强有力的参考材料的理由也正在于此。刑法。不过,这一旧刑法在审判工作中遭到了批判,然而,具有优点的德意志刑法学也有不足。虽然说它不符合日本的实际情况。因此,政府内部开始了在建构确保公平的理论体系方面堪称世界第一,但是修改刑法的工作,但当时的时代潮流很快发生了变一个结论不仅需要巨大的理论体系为背景,而且需要化,认为应当以