日本与德意志刑法和刑法学——现状与未来之展望

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1、日本与德意志刑法和刑法学——现状与未来之展望关键词:刑法/刑法学/比较/传统与未来内容提要:该文从历史发展的角度，对日本刑法在发展进程中受德意志刑法的影响，以及在日本战败后的特定历史时期，欧美文化、思想对日本传统文化、思想的影响，进而对刑法、刑法学的影响进行了比较全面的回顾。该文从宏观上对日本与德国刑法有区别的原因、犯罪论、刑罚论的不同点等方面的问题进行了阐述；并以法学家的眼光对刑法未来的发展，以及亚洲今后可能面临的问题进行了比较深刻的探讨。序论首先，我想对日本的刑法以及刑法学为什么会受到德意志法的影响予以说明。日本的国家制度、法的体系，是在公元7世纪左右以中国的唐律为蓝本而建立起来的

2、，由于长时期处于封建时代，中央集权的约束力逐渐削弱，各地方封建性的习惯法逐渐发展起来。这一社会倾向，一直持续到日本近代化迅猛发展的明治维新时期（1868年）。明治维新前，虽然日本天皇制一直存在，但在封建时代里，其权力逐渐弱化，政治权力基本上被分散到地方上，此时产生了统领地方政治权力的武将，并通过世袭，形成一定程度上与天皇制并存的中央集权性的武士阶层的政治势力。德川家族在封建时代末期，建立了这种政治形态，其体制自1603年始，一直持续了250余年。因该政府设在现在的东京，即当时的江户，故在日本被称之为“江户时代”。虽然德川家族实行很长时期的锁国政策，与外国中断了交流，但是江户时代末期，在

3、以美国为首的发达国家以实施武力威胁的背景下，迫使其打开了国门。当时的年轻人与之相对抗，以国家必须统一的目的团结起来，要求将政权返还天皇，最终以没有发生流血的方式实现了封建体制解体的历史大业。这一政治变革，历史上被称为“明治维新”。1868年的明治维新使得日本迎来了近代化的黎明，而且它已成为避免日本沦为欧美等发达国家殖民地的历史原因。但是，为了彻底地避免殖民地化，明治维新后的政府还需要做出努力，实际上日本受到德意志法的强烈影响的理由之一，可以从该政府付出的努力中看到。一、现行刑法的确立与德意志法明治维新很大的一个动机在于防止日本沦为欧美等发达国家的殖民地，其方式是将政权奉还天皇（王权复古

4、）。所以，明治维新的初期，政府曾一度采纳了将所有的国家制度、法律制度都恢复到封建时代以前的王制时代的构想。明治维新后，政府首先制定的是替代封建法的刑法，即假刑律（1868年）、新律纲领（1870年）、改定律例（1873年）。它们都是王朝时代以中国古代唐律为基础制定的具有传统特点的法律。但是，为避免殖民地化所不可欠缺的，是应当具有能够与欧美法律相匹配的近代法律制度、裁判制度。因为当时作为殖民地化的手段所使用的，是关于外国人犯罪由该外国才有裁判权的所谓领事裁判权。采用领事裁判权的重要依据，是因为有一种理论认为欧美以外的国家没有保障人权的法律制度和裁判制度。所以，政府很注重当时欧洲大陆诸国作

5、为近代法典范的法国法，即所谓的拿破仑法典，并改变方针，以翻译该法典为基础制定重要的法律。这样一来，在受到1810年法国刑法的影响下，制定出的日本近代第一部刑法是1880年（在日本将其称为“旧刑法”）的刑法。不过，这一旧刑法在审判工作中遭到了批判，说它不符合日本的实际情况。因此，政府内部开始了修改刑法的工作，但当时的时代潮流很快发生了变化，认为应当以德意志法为典范。那是因为明治维新后，几次政变使日本关于国家的基本思想明确起来。当时政府的目标是富国强兵。政府将它视作实现这一目标所需要的基本的国家结构，也就是建立以天皇制为中心的强有力的官僚国家。从这种观点来看，与其采纳法国的总统制、不如采纳

6、德意志承认的帝制方式更符合要求。为了顺应当时的潮流，第一任内阁总理大臣伊藤博文，准备以德意志宪法为蓝本制定宪法，于1882年初，去澳大利亚、德意志进行了考察。1889年制定了具有上述性质的“大日本帝国宪法”，明治时期的国家结构就此确定。由此，改变以前所计划的刑法修改工作的基本方针，集中到以1871年德意志刑法法典为蓝本进行修改的方向上。于是，1907年制定了新的刑法，它正是具有上述特点的刑法。该刑法就是至今已经多次对部分内容进行了修改，但仍然具有效力的现行刑法。二、日本的“刑法学”与德意志刑法学以上是日本在刑法修订中，受德意志刑法影响的经过。但是，“法律”需要以法律解释的理论体系化为目

7、的的“法律学”。所以，日本在“刑法”的制定中受到德意志的影响，而且在“刑法学”方面也必然有同样的倾向。但是，德意志“刑法学”对日本的影响似乎有过之。本来日语中就没有明确的有关法律关系的词汇，而这些法律词汇主要是从外语翻译过来的。事实上，不仅“法律用语”是如此，而且甚至日语不适宜于“法的思考”。所谓“法的思考”原来是指以确保实现对于相同法律关系希望具有相同法律效果公平性为目的的。不过，相同的法律关系并不一定常常与之相吻合，也存在完全相背离的情况。