我国试行证券监管和解制度问题初探

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1、我国试行证券监管和解制度问题初探　　关键词：证券监管；和解制度；依法行政　　内容提要：针对我国证券监管工作面临的监管资源短缺与监管任务繁重的现实矛盾，本文探讨了在我国试行证券监管和解制度的必要性，并在重点介绍美国、我国台湾、香港地区相关法律依据及具体工作规则的基础上，结合我国证券监管工作的实际情况，分析了在我国现阶段试行证券监管和解制度的主要问题，并提出了相应的工作建议，最后指出了我国正式建立证券监管和解制度需要解决的其他问题。　　[1]我国试行证券监管和解制度的必要性　　自1992年中国证监会建立至今，我国证券市场监管工作取得了巨大的成就，但不可否认，由于监管手段

2、和资源有限，监管效率以及处罚执行率都还有待提高。2005年颁布的新证券法，强化了证券违法行为的法律责任，不仅扩大了违法行为主体范围，而且增加了十余种违法行为种类。可以预见，新证券法实施后，证监会查处的案件数量将成倍增长，但监管资源却很难做到同步增加。因此，要做到依法履行监管职责，必需不断提高监管资源的使用效率，有必要积极探索、大胆创新监管方式。　　证券监管和解，是指证券监管部门经与行政相对人协商，就相对人某些行为的处理达成一致意见，并据此作出和解决定。它属于行政和解在证券监管中的运用，本质上是一种行政合同（又称为行政契约[2]）。[3]行政合同是现代行政法上较为新型

3、且重要的一种行政管理手段，引进了公民参与国家行政的新途径。它的广泛使用，将会减少行政机关对行政相对人进行单方命令的行政处理，以协商的方式提出要求和义务，便于相对人理解、接受和赞同，减少因双方利益和目的的差异而带来的对立性，从而有利于化解矛盾，创造和谐社会。[4]同时，由于行政和解决定是一种非强制性的双方行政行为，体现了契约自由原则，具有一般合同的基本属性，即合意，因此，行政和解决定虽然属于行政复议和行政诉讼的受理范围，但理论上不应适用行政复议、诉讼法基于行政优先权而加重行政机关义务的规定，如行政机关对行政行为合法性负举证责任等，而且可参照适用合同法、民事诉讼法基于当

4、事人诉讼地位平等的有关规定，这无疑将大大降低行政机关的应诉成本和败诉风险。可见，相对于行政处罚等对抗性监管执法程序，行政和解不仅有利于降低监管成本和监管风险（既包括监管执法环节，也包括事后的行政复议、诉讼环节）、有效利用监管资源，具有提高监管效率的经济性；而且贯穿其中的“合意”、“自治”等精神，对于增强行政的民主性和正当性、促进政府与相对方之间的良性互动、鼓励一种“通过合意的治理”，都具有重要意义。[5]　　对于证券监管执法活动而言，和解还具有以下两个特别的好处：一是有利于解决证券违法行为认定难、执法成本高的问题。许多证券违法行为十分复杂，并涉及专业判断，即使投入大

5、量的执法资源也很难确凿认定。通过和解，相对人不得否认证券监管部门对其行为的认定，并不得再抗辩，有利于节约监管资源，更高效地查处证券违法行为，提升监管水平。二是有利于解决证券处罚执行难、监管效果欠佳的问题。许多证券违法行为涉及金额巨大，依法应处高额罚没款，但实践中由于处罚对象逃逸、解散等多种原因，罚没款的催缴执行十分困难。通过和解，证券监管部门可以要求相对人必须先将其同意支付的罚金存入指定帐户，才考虑是否与其和解，从而大大降低和解决定的执行成本，确保监管效果，促进市场的规范发展。　　目前，证券监管和解在美、欧等国家和我国台湾、香港地区都广为应用，取得了显著的成效，值得

6、我们探索试行。其中，美国证监会（SEC）基于监管和解存在的上述优点，依据行政程序法律的有关规定，在证券监管实践中积极鼓励和解[6]，积累了丰富的工作经验，形成了完善的操作规则。我国台湾地区的证券监管机构“金融监督管理委员会”（以下简称金管会）秉承大陆法系成文法的传统，在行政程序法概括规定行政和解制度的基础上，制定了《行政院金融监督管理委员会缔结行政和解契约处理原则》规范性文件。与美国、台湾地区不同，香港证券及期货事务监察委员会（SFC）在《证券及期货条例》赋与其和解权力之前，已经根据证券监管实践，多次实施监管和解，尤其值得借鉴。　　本文将在重点介绍美国、我国台湾、香

7、港地区有关法律依据及具体工作规则的基础上，对在我国现阶段试行证券监管和解制度的问题，提出相应的建议，以期对我国探索试行证券监管和解制度有所参考。　　美国证券监管和解制度　　一、法律依据[7]　　授予SEC证券监管职权的1933年证券法、1934年证券交易法等法律，并未规定监管和解制度。SEC与其他联邦政府部门一样，其实施监管和解的合法性来源于1946年联邦行政程序法、1996年行政争议解决法、1998年行政争议替代解决法等行政法的有关规定。　　行政争议解决法的主要内容包括：（1）规定“替代性纠纷解决方法”（又称选择性纠纷解决方法，AlternativeDispu