强制中的民主-论村规民约规定与实施处罚的法理正当性

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1、强制中的民主——论村规民约规定与实施处罚的法理正当性徐宗立﹡【摘要】作为村民自治的产物与规范，村规民约实践中较为普遍地存在规定和实施处罚的情形，一直是一个令许多学者倍感疑惑、疑虑与阐释必要性的问题。就村民自治的内在逻辑而言，村规民约规定和实施处罚，具有法理上的正当性，尽管这并不意味着其可以任意地规定或实施处罚。因为，其一，村民自治作为民主的一种实践，必然蕴含着民主时间的内在逻辑，而民主作为一种立于无政府主义与护卫者统治之间的政治治理形式，是一种内在地包含着强制因素的民众的自治形式——强制是民主政治实践的内在的构成性因素之一；其二，村民自治固然是村民公民权利的运用

2、，但权利并不是单纯消极性的，它在一定条件下就是权力，即，村民自治权力，它是管辖村级公共事务并能够做出强制性安排的一种公共权力，它又自身的涵摄规则，处罚的权力，是其必然的构成要素；其三，观察和思考权力时，不能有意识地区分权力的存有与权力的运用两个层面，也是我们常常不能接受村规民约规定和实施处罚现象的重要原因；当然，这种区分的视角也提醒我们，接受处罚权力的存在正当性，并不是问题的完结，而恰恰是我们进一步深思明辨权力运用规则的开始。【关键词】村民自治村规民约处罚民主正当性一、争论的贫困与问题的实质村民实行自治，自治有其规约﹡作者简介：徐宗立，北京交通大学人文学院讲师，

3、法学博士。本文中不区分“村规民约”与“村民自治章程”、“乡规民约”、“乡规”、“乡约”等概念，所指的是乡村居民事实村民自治过程中，由自治的村民共同商量、共同讨论、共同制定、共同确认和接受，每个乡村居民都有义务遵守和执行的行为规范。学界对这两个概念在不同含意上的使用，可参见王振耀、白益华主编：《乡镇政权与村委会建设》，中国社会出版社，1996年版，第153页；赵秀玲著：《村民自治通论》，中国社会科学出版社，2004年11月第1版，第145页；赵一红著：《中国村民自治制度中自治规章与国家法律关系研究》，中国社会科学出版社，2008年6月第1版，第83-88页。，而规

4、约的存在又必然会引起某种形式的约束、强制或制裁。在我国，由于宪法规定农村村民实行“基层群众性自治”，法律又将这一抽象范畴具体化为“自我管理、自我教育、自我服务”与“民主选举，民主决策，民主管理，民主监督”的“三自四民原则”，并且明确规定，“村民自治章程、村规民约以及村民会议或者村民代表讨论决定的事项不得与宪法、法律、法规和国家的政策相抵触，不得有侵犯村民的人身权利、民主权利和合法财beconsistentwithinthesamedisk.Alternateunifiedcorerequirementsplacedontheterminalstriptermin

5、als,onlineidentityandensurethecoppercoreisnotexposed.6.4.6enclosurewithinthesametothecablecoreprovidesbindingintoacircle,harnesstiespacingisgenerally100mm;branchofficesshallbebindingonbothends,eachcore11产权利的内容”，《中华人民共和国村委会组织法（1998）》第2、20条。从而使得村民自治激发和汇聚了人们对自觉、自愿、自发、自动之政治样态的丰富愿景想象以及对约束

6、、强制与制裁的强烈厌恶情感和排斥意识。但是，村规民约作为一种行为规范，本身就意味着对人们自由与权利的某种限制、约束甚至强制，这也正是其存在的必要性与价值所在，因此，在村规民约规定和实施处罚问题上发生冲突与争论，在中国的语境里，从一开始就有其逻辑上的必然性。就当前的实际情形来看，在这一问题上的大多数争鸣观点，实际上都可以大致归为三类“形异质同”的否定观点：其一，全面否定观点。这种观点从村民自治的愿景想象出发，全面无保留地否定村规民约规定与实施处罚的正当性。如许多学者对此深恶痛绝，认为其官气十足、专横霸道、令人费解，违背村民自治精神，应当予以取缔；主张村民自治，应该

7、是村民自觉自愿地作出决策，并自觉自愿地服从，全部过程中，只能以说服教育的方式实施，不能有丝毫的强制。于建嵘：《失范的契约——对一示范性村民自治章程的解读》，载徐勇、徐增阳主编：《乡土民主的成长——村民自治20年研究集萃》，华中师范大学出版社，2007年6月第1版；赵秀玲著：《村民自治通论》，中国社会科学出版社，2004年11月第1版，第145-153页。其二，柔性否定观点。这种观点往往以村规民约实际上所规定或实施的处罚的复杂性为依据，通过将部分“权力”和“制裁”色彩的所谓“处罚”，重新解释成“权利”或“民事”意涵的其他范畴，如将村规民约中的“罚款”理解为民商法上

8、的“惩罚性赔偿”而非行政