法学国家法、宪法毕业论文 功能适当原则与宪法解释模式的选择

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1、湖南师范大学本科毕业论文考籍号：XXXXXXXXX姓名：XXX专业：法学国家法、宪法论文题目：功能适当原则与宪法解释模式的选择指导老师：XXX二〇一一年十二月十日关键词：宪法解释咨询意见功能适当原则抽象解释具体解释　　内容提要：宪法解释应当以何种方式展开是中国宪法学需要解决的重大课题。本文从美国1793年确立的“禁止咨询意见”的司法先例出发，论证了宪法解释的模式选择必须与宪法解释机关的功能相适应的命题。并从“功能适当原则”这一确立宪法解释模式的宪法原理出发，初步论证了中国现有体制下的宪法解释只能适用抽象解释的模式，宪法解释程序的建立必须以此为前提。　　当下中国宪法学界的一个基本共识是：宪

2、政建设和宪法实施亟待宪法解释的展开。但我国宪法文本中除第六十七条规定全国人大常委会行使解释宪法的职权之外，并无关于宪法解释的程序等的明确规定。中国的宪法解释究竟应以何种方式展开，是中国宪法学需要解决的重大课题。综观世界各国的宪法解释制度，宪法解释的模式无外乎两种：具体解释和抽象解释。所谓具体解释，就是在具体的个案审判中对宪法的解释，而抽象解释就是不结合具体个案，而对宪法的含义作出一般性的说明。那么，中国的宪法解释应当选择哪种模式呢？本文希望从美国1793年确立的“禁止咨询意见”原则开始，从一个比较法的视角分析影响宪法解释模式选择的宪法原理和宪法历史，最终对中国宪法解释模式的选择作出初步的

3、探索。　　一、“禁止咨询意见”原则的由来　　众所周知，法国在美国独立战争中对美国给予了极大的帮助。1778年，在美国开国元勋之一，时任美国驻法大使的本杰明·富兰克林的努力下，美国与法国签订了《美法友好商务条约和美法同盟条约》，这一条约对美国独立战争的最后胜利起到了极为重要的作用。然而，1789年，法国爆发大革命后，英国领导的反法同盟对法国革命进行武装干涉，此时，美国是应该保持中立，还是应当履行美法同盟条约赋予美国的国际法义务积极援助法国，就成为了美国国内激烈争论的问题。法国大革命的狂暴和恐怖令人震惊，一些美国人担心法国会走上军事独裁的道路，如果美国与法国继续联盟会给美国带来危险，从而他们

4、主张废除或者至少是暂时中止美法同盟条约。但也有人认为这种做法背信弃义，认为不管缔约的国家内部发生什么变化，只要缔约的两个国家继续存在，就应当继续履行条约义务。何况，法国大革命更像是会建立与美国一样的共和政体，美国没有道理不援助这个盟友。[1]　　华盛顿总统在此两难之间无法决断，于是通过自己的国务卿杰斐逊在1793年7月12写信给最高法院的首席大法官约翰·杰伊，要求他为这个棘手的国际法问题提供咨询意见。杰斐逊写到：　　“如果总统发现自己能够自由地向最高法院的法官就这些问题征询意见的话，总统会感到非常安心，因为法官的专业知识能确保我们在美国的安危问题上不犯错误，而法官的权威能够使众人信服。…

5、…总统首先想知道，公众向法官咨询问题的做法是否是适当的。如果他们可以提出咨询，那么他们可否向法官咨询已经发生或者即将发生的抽象问题，法官是否被禁止发布这种意见？”[2]　　华盛顿和杰斐逊的这种做法的依据是美国刚刚颁布实施不久的宪法第二条第二款的规定：“总统得要求每个行政部门首长就他们各自职责有关的任何事项提出书面意见。”然而，约翰·杰伊大法官在谨慎考虑了这项请求后，礼貌但却非常坚决地拒绝了总统的要求，拒绝向总统提供咨询意见。他在1793年8月8日给华盛顿的回信中写到：　　“考虑到三个政府部门的相互制约，以及我们作为终审法院的法官的身份，使我们强烈怀疑我们做超司法性的判断是否妥当。特别是，

6、宪法授予总统要求各部门首长提供意见的权力的规定，似乎有意而明确地仅及于行政部门的首长。”[3]　　约翰·杰伊大法官从维护三权分立的角度拒绝为总统提供“咨询意见”。在他看来，这种咨询意见并不针对某个具体的“案件或者争议”（CasesandControversy），不符合司法机关的基本功能和特征，属于“超司法行为”（extra-judiciallydeciding）。如果法官提供这种咨询意见，会破坏三权之间的功能划分，损害分权制衡原则。杰伊为美国的司法机关创立了一个重要的先例，也就是“禁止咨询意见”（advisoryopinionban），华盛顿总统的这次咨询也成为美国历史上总统向美国最高法

7、院的最后一次咨询。[4]　　这一事件发生在1793年，下距开创美国违宪审查制度的马伯里诉麦迪逊案（1803年）尚有十年，此时正值美国宪政草创之初，各种制度和程序都不完善，属于摸着石头过河的时期。特别是在宪法解释问题上，宪法解释权由谁掌握，宪法解释程序如何启动都无定论。宪法解释的问题已经成了当时最集中的政治斗争问题之一。杰伊大法官拒绝提供咨询意见的举动，为未来的宪法解释制度创造了一个重要的先例，这就是：宪法解释不能由总统主导，最高法院