功能适当原则与宪法解释模式的选择论文

《功能适当原则与宪法解释模式的选择论文》由会员上传分享，免费在线阅读，更多相关内容在学术论文-天天文库。

1、功能适当原则与宪法解释模式的选择论文.freelature）或者未决的（moot）的案件；3、法官不能审查本质上不适宜法官裁判的“政治问题”（politicalquestion）。11人们认为，法官如果进行咨询性活动，就偏离了司法权的核心特征——对诉讼双方当事人的具体争议的裁判，而这将是非常危险的。正如一位大法官所言：“争议双方观点的碰撞点亮了真理的火把。在争议双方进行各种论证、引用不同权威、并对对方律师的观点予以反驳和辩难的过程中，真正的理由和合适的法律规则才有可能被发现。”12而咨询性活动中并没有争

2、讼的双方，也没有争讼双方的论辩，这很可能会增加法官犯错误的可能性。而陷入还没有确定结果的政治纷争会损害法院的中立性，也会使得公众不再认同法院的权威性。（三）裁判的终局性作为社会上的争议案件的最终裁判者，司法机关的裁判应当具有终局性（finality），而咨询性意见却并不具备这种终局性。司法裁判的终局性是司法权的权威的来源，也是司法权的基本特征。立法机关和行政机关的判断都不是最终的判断，因为立法机关和行政机关都必须考虑未来可能发生的情形，他们的判断需要为可能的变化留下余地。而且如果他们的判断引发争议，还要

3、由司法机关裁决。而司法权则对争议性问题作出最终判断，司法裁判一经作出，就是对当事人的权利义务的最终确认，就是不可更改的最终判断。而咨询性意见却不具备这种终局性。如果杰伊大法官向华盛顿总统提供咨询性意见的话，他的意见对于总统而言只具有参考作用，总统完全可能不采纳大法官的意见而作出自己的判断，这就使得法官的判断不再是最终的判断了。而且，由于是对所谓“假设性问题”（hypotheticalquestion）作出的抽象的咨询意见，法官的判断就不能约束其他法官对相关的具体案件的裁判。这就使得司法判断失去本应具备的

4、终局性，最终损害司法权的权威。13（四）正当程序法官提供咨询性意见还被认为与美国宪法第五修正案规定的正当程序原则（dueprocess）相抵触。14对当事人的任何不利决定作出之前必须听取他的意见，这是盎格鲁撒克逊法律传统中的一项重要原则，在英国被称为“自然公正原则”，而在美国宪法第五修正案中被定义为正当程序原则。法官的咨询性活动显然有违正当程序原则，这是因为，法官的咨询性意见必然会影响某些公民的利益，但在这个过程中法官却不可能像在具体案件审判中那样征询利害关系人的意见，而且，由于咨询性意见“可能预先排除

5、了一些问题，这使得与这些问题有利害关系的人在未来提起的诉讼中无法获得充分的听证机会”。15以上是美国宪法上拒绝咨询意见原则的几项基本理由。法官不对抽象问题提供咨询性意见，而只在对具体的“案件与争讼”的裁判中解释宪法被美国的学者解读为司法权的“消极性美德”（passivevirtue）。在比克尔教授的名著《危险最小的部门》中，他指出司法权是天然地被限制的，他认为：“法院不应该作宏大和抽象的宣告，即使是在具体案件中，也不应该提供咨询性的意见。这是因为咨询性意见并非终局的判断，作为对案件作最终决定的权力，司法

6、权不是为提供咨询性意见设定的。”16而且他还认为，这一限制还使得法院获得了立法机关所没有的优势，使得法院能够作出更加深思熟虑的判断，而且这一限制还缓和了了司法权与立法权之间的冲突。他指出“司法权的一个重要的能力在于，法官可以在立法机关的希望和预期经历了社会现实的检验之后再去作判断。这种能力是立法权没有的，却是最适应法院发展和适用宪法的功能的。法院可以面对具体的案件，而这些案件是立法行为和行政行为的实际后果。这将增加将立法政策与鲜活的案件事实联系起来的机会，也更容易发现立法机关没有预见到的各种现实可能性，

7、这些机会的增加使得法院能够为国家进行第二次的思考。而且，（拒绝咨询性意见）还为立法和司法留下了时间间隔，这缓和了法院与立法所代表的多数之间的冲突。”17基于对美国宪法第三条第二款的明确规定以及司法权的“消极性美德”的论证，美国的最高法院基本上始终如一地遵守着美国的第一位首席大法官约翰·杰伊创造的先例，尽管这一先例产生于尚无司法审查制度的1793年。三、对“禁止咨询意见”原则的质疑“禁止咨询意见”原则是美国联邦法院二百多年一直遵守的宪法原则，但也有学者对禁止法官提供咨询性意见提出了质疑，这种质疑大致有以下

8、几个方面：18首先，有人认为盎格鲁·撒克逊法律传统并不排除咨询性意见，而制宪者也认为法官有义务提供咨询性意见。有学者指出，在英国法的传统下法官经常提供咨询性意见，而在美国建国之初，人们普遍也认为法官提供咨询性意见是非常正当的。甚至在制宪时曾有代表建议在宪法中规定法官有义务为了国家的利益实施“超司法行为”，也就是在裁判具体案件之外为国家的有关部门对宪法、法律和国际条约的含义作出说明。（实际上，即使杰伊本人在给华盛顿总统的第一封回信中，他也表示