浅析我国农村土地承包经营权流转制度

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1、浅析我国农村土地承包经营权流转制度[摘要]解决我国农村土地问题需要建立完善的土地流转制度，但目前关于农村土地承包经营权流转方式的立法争议较大。结合我国农村现状，比较现行法律法规的相关规定，分析不同流转方式可行性，未来的《物权法》中规定的农村土地承包经营权流转方式，应把转包与出租统一规定为出租，互换应作为转让方式的一种，同时允许土地承包经营权入股、继承和“四荒”土地的抵押。为完善土地承包经营权流转制度，法律应规定流转不得改变土地的农业用途，明确土地所有人在土地承包经营权流转中的地位，建立流转的中介机制和农村社会保障机制。[关键词]农村土地流转方式《

2、物权法》一、农村土地承包经营权流转制度的立法现状我国农村土地制度的变迁大致经历了从土地改革—人民公社体制—家庭联产承包责任制三个阶段。经过20多年的发展，我国关于土地承包经营权最具有代表性的立法是XX年颁布的《中华人民共和国农村土地承包法》，《土法》没有解决土地承包经营权性质的问题，农村家庭联产承包责任制在实践中面临的一些矛盾日益凸现出来。为规范农村土地承包经营权流转行为，维护流转双方当事人合法权益，促进农业和农村经济发展，农业部根据“土法”制定《农村土地承包经营权流转管理办法》，对农村土地承包经营权流转的当事人、流转方式、流转合同及流转管理做出

3、了具体规定，并于200年3月1日开始施行。004年10月出台的《物权法》审议稿把土地承包经营权作为用益物权的一类进行了规定，这是我国首次将土地承包经营权作为物权规定的立法尝试，如果《物权法》最终获得通过，将解决我国立法上长期模糊土地承包经营权性质的尴尬，农村土地流转也将作为用益物权制度中的一项重要内容。与此同时，一些学者对物权法草案提出建议稿，其中比较有影响的是，梁彗星老师负责的课题组提出的建议稿和王利明老师负责的课题组提出的建议稿。在农村土地承包经营权的流转上，以上的几个文本的规定各有不同。第一，土地承包方式划分内容不同。《土法》、《管理办法》

4、、“二审稿”和“梁稿”都将土地承包划分为家庭承包和其他方式的承包，“王稿”未做此划分。《土法》将二者分章进行规定，具体的流转方式上也有所不同；《管理办法》则是在附则中提出“四荒”土地的具体流转方式：“二审稿”则体现在第129条对于两种承包方式登记的规定，对流转方式并没有做不同规定：“梁稿”对二者的不同规定主要体现在是否允许转让和抵押。第二，具体流转方式的规定不同。《土法》确认了转包、出租、互换、转让、入股、抵押、继承几种流转方式；《管理办法》第三章流转方式中提到了转包、出租、互换、转让、入股等方式，在第六章附则提到“四荒”土地“可以采取转让、出租

5、、入股、抵押或者其他方式流转”；“二审稿”中提到的具体流转方式包括：转包、出租、互换、转让：“梁稿”提到了：出租、出资、转包、转让、抵押、继承：“王稿”提到了：转让、出租、抵押、继承。几个文本对相同的流转方式也有不同的具体规定，到底应在未来的《物权法》中确认哪些流转方式，笔者将在下文中探讨。二、农村土地承包经营权流转方式的争议及分析土地承包经营权流转的方式学界的看法及一些地方的规定各不一样，现实中的形式主要有出让、租赁、转包、转让、入股、互换、反租倒包等。尽管《土法》和《管理办法》明确了几种流转方式，但仍存在不尽合理之处，未来的《物权法》到底应该

6、确认土地承包经营权的哪些流转方式依然有探讨的必要。转包与出租是否应该并列规定？《土法》、《管理办法》、“二审稿”和“梁稿”都将转包与出租并列规定，笔者认为实无必要，因为除《管理办法》外，各个文本均未对这两种方式作严格区分，对两者界定不明会引起实践操作中的困惑。《管理办法》的第六章附则第三十五条对转包和出租的定义区别仅仅在于，转包的相对人是“统一集体经济组织的其他农户”，出租的相对人是“他人”，从逻辑上说《管理办法》规定中的出租完全可以涵盖转包，没有必要同时把二者并列规定。事实上，将土地承包经营权有偿转包给他人的行为即是一种出租行为；临时性的转包如

7、代耕，则是临时性劳务的承包，是一种雇佣合同关系[1]，不属转包。因此，为避免重复规定，在物权法中不应把“转包”和“出租”并列规定。转让与互换是否应该并列规定？《土法》、《管理办法》和“二审稿”都同时规定了转让和互换这两种流转方式，笔者认为不妥。从广义上讲，土地承包经营权的转让就是土地承包经营权的流转，如王利明老师在其《物权法研究》中就将两者在同一意义上使用[2]；从狭义上讲，根据对价的有无及不同，土地承包经营权的转让方式包括买卖、互换及赠与三种[3].只是互换仅限于同一集体经济组织承包方之间，转让没有这种限制，因此，互换实际上被转让吸收。将转让与

8、互换并列规定，只能引起逻辑上的混乱。土地承包经营权能否入股？《土法》49条提到“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取