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1、考古与文物 2005年第2期秦令的演化及其在法律形式中的地位南玉泉(中国政法大学) 法律形式又称为法律渊源,是指国家制定的为数不少的秦律篇名就是这一历史进程的反映。具有不同法律地位和效力的法的类别。秦朝的法当时的秦律不但规定对违法者的处罚,也设定国律体系庞大,制度设计严密,法律形式多样。起家的行政管理制度。就是说,律不但规定对已然初,受汉代史家影响,我们对秦国及其统一后的的违法行为进行处罚,也对人们的未然行为规定秦朝法律的认识存有偏见,湖北云梦睡虎地秦应当这样做或不这样做的准则。这与魏晋以后律①简的发现使我们对秦的法律有了新的认识。秦典专司惩处职能相区别。睡虎地秦简有
2、律几十的法律形式有律、令、法律答问、廷行事、程、种,大部分是国家的管理制度规范,如《田律》、课、封诊式七类。法律答问是对法律术语及司法《厩苑律》、《仓律》、《金布律》、《工律》、《置吏实践中疑难问题的解答;廷行事是中央司法机关律》、《传食律》等,这些律篇中虽有处罚性条颁布的具有依照标准的判决成例;程即章程,秦款,但一般都为赀罚类,秦律另有专门的刑事处⑥律中的《工人程》是有关手工业生产的制度;课罚律篇。汉律继承了这种状态,一直到魏律典是对相关国家工作人员的考核标准;式即程式、的颁布,这是律发展的第一个阶段。格式,秦律中的《封诊式》是审理案件程序方面著名汉学家大庭 先生在其著
3、作《秦汉法制的司法规则或文书格式。这些法律形式中,法律史研究》一书中论述道:睡虎地秦简中的二十七答问和廷行事虽然涉及范围较广,并且与民刑案种律“是秦对商鞅六律的补充法,在秦代也有把件联系较为密切,但其内涵清楚。课、程、式等补充法称之为律的可能性。这一点与在第五项中法律形式在整个法律类别中的位阶较低,内涵亦提到的不存在秦令的文字这一特点有关。秦基本明确,故对这些法律形式的争议不大。在中‘令’的文字之所以不存在,大概是由于本来作国法制的进程中,因令的内涵有较大变动,故颇为补充法的‘令’,把补充法称为‘令’的称呼有争议。本文就与令有关的问题陈述已见,以达制度在秦不存在。因此,笔
4、者认为这个制度大概到抛砖引玉的目的。是在汉代创始的。⋯⋯在秦代,将正文的‘法’自魏晋以降,由于《新律》、《泰始律》两部改称为‘律’,补充法也还叫做‘律’。⋯⋯汉代律典的编撰和颁布,律令的功用自此分道扬镳,以后的补充法也有对律的补充,大多被称为⑦令已成为独立于律并有其严格内涵的法律形式。‘令’,只是秦令的存在与否目前尚不清楚。其张斐、杜预注晋律,界线二者概念,“律以正罪实秦是存在令这种法律形式的,无论是典籍还是②名,令以存事制”。后世典籍亦认为“律以正刑出土文献都可证明。令作为一种独特的法律形式③定罪,令以设范立制。”“令者,尊卑贵贱之等在战国时代已相当普遍,如《史记·秦本
5、纪》与④⑤⑧数,国家之制度也。”“违令有罪则入律”。这《商君列传》都有公布令的记载。出土简牍中种律令体系的定制并非自始如此,而是经历了相有关令的条文亦较多,现引录如下:当长时间的演进。秦汉两代律令的内涵、职能与11睡简《语书》:“故腾为是而修法律令、⑨划分标准同魏晋时期不同,还处在律令演化的初田令及为间私方而下之,⋯⋯”。期阶段。律的前身为三代的刑和法,商鞅自魏入21睡简《内史杂》:“非史子医殳(也),毋秦,相孝公,改法为律。云梦睡虎地秦简保留了敢学学室,犯令者有罪。”·57·©1995-2006TsinghuaTongfangOpticalDiscCo.,Ltd.All
6、rightsreserved.31龙岗简一一七:“田不从令者,论之如《功令》。《功令》,篇名,若今《选举令》。”这说lu•律。”明令在某一领域起着标准化制度化的作用。当然41龙简一八三“ □犯此令□ ”汉也存在处罚性规定的令,但它却不以某个人为51龙简二四四:令□处罚的对象。汉时皇帝对于特别事项的指示,称61龙简二五九:□之不如【令】 为诏,诏经过一定程序虽可入令,但诏本身并不71龙简二六四:不从【令】 是令。作为国家法律形式的令,其内涵与诏相比81江陵张家山汉简《奏谳书》一八:令:要狭窄的多,有些诏可补令、入令;有些诏可补所取荆新地,多群盗,吏所兴与群盗遇,去北,律、入
7、律;有些诏只是单纯的一项命令。如《汉lv•以儋乏不斗论。律:儋乏不斗,斩。书·宣帝纪》:“(本始四年),诏曰:⋯⋯律令有龙岗秦简中有些认为是律的条文,只要我们可蠲除以安百姓,条奏。”汉高诱《〈淮南子注〉仔细分析也应是令的文字,如简一一六号记:叙》:“孝文皇帝甚重之,诏使为《离骚》赋。”“廿四年正月甲寅以来,吏行田赢律(?)言作有些诏虽是针对具体的人或具体的事而发,但根(诈)”;简九八:“廿五年四月乙亥以来□□据其性质,诏文的有些规定或著令或入律,这主马牛羊□□□ ”。这两条材料很显然是令文语要应从诏书的内容及其性质而定。诏入律
