2.1冲突规范及基本制度

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1、第二讲冲突规范及其基本制度（一）——冲突规范的发展轨迹与趋势一、法律选择的规范与方法现代冲突法的关键问题，就是我们应该要规范还是要方法。——莫里斯1972二、方法法律选择的方法，是指在法律选择中，并不具体指明应适用的法律，而是为法院的法律选择提供一种参考和标准。主流的方法有：（1）依法律的性质选择（2）依法律关系的性质选择（3）依最密切联系原则选择（4）依政府利益分析决定选择（5）依规则（适用结果）选择（6）依分割方法决定选择（7）依当事人的意思自治选择（8）依判决的易于承认与执行选择（9）依比较损害方法选择（10）依肯塔基方法选择（11）依功能分析方法

2、选择？试分析以上各方法论的内在价值理念与分析模式。三、法律选择规范（冲突规范）（一）概念与性质1、概念：指处理涉外民事法律关系时，指定适用哪一国法律作为准据法的法律规范。第三章：冲突规范基本制度2、性质：它是一种间接规范它主要是一种国内法规范第三章：冲突规范基本制度关于冲突规范法理学性质的探讨：肖永平教授认为：将法律规范分为实体规范和程序规范并不周延,它应分为实体规范、程序规范和冲突规范,冲突规范与前两种规范有本质区分的第三种规范。还有学者指出，随着现在许多法理学家把法的构成要素分为法律概念、法律原则、法的技术性规定和法律规范，冲突规范应定性为技术性规定

3、。所谓法的技术性规定(也称法律技术),一般是指创制和适用法律规范时必须应用的专门技术知识和方法,如表达法律规范的方法、整理规范性法律文件的方法、解释法律或进行法律推理的方法等。（二）结构：1.范围（指定原因、连结对象）：每一具体冲突规范所要调整的民事关系或所要解决的法律问题。第三章：冲突规范基本制度2.准据法：范围中的涉外民事关系应适用的法律。3.连结点：范围中所指法律关系指定应适用何地法律所依据的事实因素。第三章：冲突规范基本制度（三）类型1.单边冲突规范：指直接规定某种涉外民事关系只适用内国法或外国法的规范。优：直接、明确缺：法院适用上有空白第三章：

4、冲突规范基本制度2.双边冲突规范：指通过抽象地规定一个待认定的连结点，表明什么问题适用什么地方的法律。优：比较完备缺：必须与反致、公共秩序保留等配合适用。第三章：冲突规范基本制度3.重叠冲突规范：指要求同时适用两个国家的法律为准据法。例如：海牙公约第1条：“夫妇非依其本国法及法院地法均允许离婚时，不得为主婚之请求”。第三章：冲突规范基本制度日本《法例》16：“离婚，依其原因发生时夫之本国法，但其原因事实非日本法亦认为离婚之原因者，法院不得为离婚之宣告”第三章：冲突规范基本制度德国1999年关于非合同之债的国际私法立法，其第40条专门规定了侵权的法律选择。

5、第1款和第2款规定了侵权法律适用的一般规则，即侵权之诉适用侵权行为地法（可按条件在行为实施地和损害发生地之间选择），如果当事人有共同惯常居所地的，则适用共同惯常居所地法。第3款则是对第1款和第2款的限制，其内容是：“准据法是外国法的，准据法的范围不得：（1）实质性地超出受害人所需的适当的补偿；（2）目的在于明显地给受害人提供适当补偿之外的补偿；（3）与在联邦德国生效的国际条约所规定的责任条款相抵触”4.选择适用准据法的冲突规范：指法院可从该指定的几个可以适用的准据法中选择一个加以适用。第三章：冲突规范基本制度（1）允许任意选择：可适用的准据法无主次轻重之

6、分。例：1978奥地利“在国外举行的婚姻，其形式依结婚各方的属人法，但已符合婚姻举行法关于方式的规定者亦属有效”第三章：冲突规范基本制度第三章：冲突规范基本制度（2）有顺序的选择。例：《适用法》第四十一条　当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。（3）按结果选择（保护性冲突规范）：旨在尽可能使法律选择的结果有利于部分特定的法律主体，从而实现保护他们的私法利益的冲突规范。例2000年《示范法》第一百四十条【扶养】扶养，适用被扶养人的本国法、住所地法或者惯

7、常居所地法中对被扶养人最有利的法律。前南《法律冲突法》第28.1：“除对个别情况另有规定外，民事侵权责任，依行为实施地法或结果发生地法，其适用视何中法律对受侵害者最为有利”。第三章：冲突规范基本制度选择性冲突规范与传统冲突规范的区别：选择性冲突规则明确表明自身意欲维护、促进或实现的特定实体目的，而传统多边冲突规则对任何实体价值目标都保持了中立。选择性多边冲突规则中包含两个或两个以上的连结点，规则中所包含的实体目标为法官从中选择连结点指明了方向，而传统冲突规则只含有一个连结点。在冲突规则中，一个连结点就只涉及空间适用范围，从两个或两个以上连结点中选择其一，

8、不仅涉及空间适用范围，而且涉及实体目标。美国当代国际私法学者西蒙尼德斯对此做了总