2.2冲突规范及基本制度

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1、第二讲冲突规范的发展轨迹与趋势四、有关冲突规范的基本制度（一）识别指在适用冲突规范时，依据一定的法律观念，对有关的事实构成作出“定性”或“分类”，将其归入一定的法律范畴，从而确定应援用何种冲突规范的认识过程。原因：1、各国法律对同一事实赋予不同的性质案例：1908年奥廷诉奥廷案.一住所在法国的19岁法国人，未得到其父同意，去英与一英住所的妇女结婚，后他以未得到父母同意为由请求法院宣告此婚姻无效，后妇女又与一英国住所英国人结婚。现该英国人以其妻前一段婚姻有效为由，要求法院宣告第二段婚姻无效。2、相同内容分配于不同部门案例：1933年PrayonVkoppel(英国法院).一以德国法为

2、准据法的合同，原告以其已过诉讼时效为由在英国法院起诉，如依德国法识别，时效属实体法，时效已过，消灭实体权利，如依英国法识别，时效属于程序法，不消灭实体权利。后依英国法识别。3、一国所使用的法律概念是另一国法律中所没有的。如无体动产、别居等概念。第三章：冲突规范基本制度（三）识别的依据1、法院地法说理由：冲突规范属国内法，当然应依国内法的一般原则、理论进行解释。方便易行。第三章：冲突规范基本制度新法院地法说：依法院地法中的国际私法进行识别，而非完全依国内法进行。第三章：冲突规范基本制度2、准据法说案例：1954年莫登娜达遗产案（英国）当事人为一住所在西班牙的西班牙妇女，未留遗嘱死亡，

3、有二万六千英镑财产在英国，由于她没有任何有继承权的亲属，西班牙政府要求依继承人资格取得该遗产，而英国法中规定为无人继承遗产依先占原则由财产所在地取得。第三章：冲突规范基本制度3、分析与比较法学说即指识别应依建立在比较法研究结果之上的一般法理或共同概念与原则进行。第三章：冲突规范基本制度4、实践中多采用法院地法说。1979年匈牙利国际私法第三条：如果在诉讼中对事实或关系的性质有争议，应根据匈牙利法律规则和概念确定应适用的法律；如果匈牙利法律未规定某种法律制度，或者以另一种形式或第三章：冲突规范基本制度名称承认该法律制度，并且不能仅从解释匈牙利法律规则予以确定，在决定它的法律性质时，也

4、应斟酌规定这种法律制度的合适的外国法律规则。第三章：冲突规范基本制度《约旦民法典》11：在诉讼中出现不同法律间冲突的情况，惟约旦法有权确定所属法律关系的范围，以指出准据法。（四）我国立法《适用法》：第八条　涉外民事关系的定性，适用法院地法律。第三章：冲突规范基本制度（二）反致“一国法律”，例如英格兰法或意大利法，这个术语是有歧义的。在其狭义且很常用的意义上，它是指任何一国的内国法，即在不含外国因素的案件中其法院所适用的法律；在更广泛的意义上它指所有的规范，包括一国法院适用的法律冲突规则。——《戴西与莫里斯论冲突法》1、概念反致(rimission)甲　　乙　　甲第四章：外国法的排除

5、适用甲国（法院国）根据本国冲突规范指引乙国的法律为准据法时，认为应包括乙国的冲突规范，而依乙冲突法的规定却应用甲国的法律作准据法，最终甲国法院依本国法律判决案件。第四章：外国法的排除适用转致(transmission)甲国（法院国）根据本国冲突规范指引乙国的法律为准据法时，认为应包括乙国的冲突规范，而依乙冲突法的规定却应用丙国的法律作准据法，最终甲国法院依丙国法律判决案件。甲　　乙　　丙第四章：外国法的排除适用间接反致(indrectremission)甲国（法院国）根据本国冲突规范指引乙国的法律为准据法时，认为应包括乙国的冲突规范，而依乙冲突法的规定却应用丙国的法律作准据法，而依

6、丙国的法律应适用甲国的法律，最终甲国法院依本国法律判决案件。甲　　乙　　丙　　甲第四章：外国法的排除适用案例Forgo’scaseForge（福果）为1801年出生于巴伐利亚的非婚生子，5岁时随母移居法国。68岁未立遗嘱死亡，但一直未取得法国上的住所。其旁系亲属向法国法院对福果在银行的存款提出继承。第四章：外国法的排除适用法冲突法被继承人本国法巴伐利亚法巴冲突法被继承人住所地法法国法第四章：外国法的排除适用2、原　因（1）对外国法范围理解不一（2）连结点不同或标准不同第四章：外国法的排除适用（3）在具体案件中有致送关系例如:法国法：不动产继承依不动产所在地法德国法：继承（动产、不动

7、产）均依被继承人本国法如何才有致送关系？第四章：外国法的排除适用3、理　论赞同派：（1）.维护外国法的完整性（2）.无损本国主权（3）.结果一致（4）.更合理的判决结果第四章：外国法的排除适用反　对：（1）.违背本国冲突法的宗旨（2）.有损内国主权（3）.实际成本增加（4）.恶性循环第四章：外国法的排除适用4、反致制度的实践（1）国际条约的态度。承认反致：例如：1988年海牙《关于死者遗产继承的准据法公约》的规定《1955年解决本国法与住所地法冲突的海牙公约》第1条允