从法律故事中的对话叙事探寻法律与法学思维的意义

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1、從法律故事中的對話敘事探尋法律與法學思維的意義127-157從法律故事中的對話敘事探尋法律與法學思維的意義＊徐振雄摘要關於法律的意義或法律是什麼（whatislaw）？乃是西方法學流派爭論已久且無定論的命題。本文嘗試從若干中外傳頌的法律故事中，探尋法律的意義及法學思維應有的思考方向。藉由故事文本的敘事隱喻與詮釋思索，反省我們何以服從法律卻又經常忽略法律背後的原則或本質意義，同時也對目前法學教育「根據法律」即「合法正當」的思維，提出不同的理解觀點。最後，則歸結到法學思維的中西融貫。通篇意旨在說明不論是法律社群或非法律社群，有關如何看待法律及如何從事法學思維，

2、對於大學法學教育都是具有重要意義的。關鍵詞：法律故事、對話敘事、法律思維人文社會學報投稿日期：2007年7月3日，2007年12月6日修改完畢，2008年2月18日通過採用＊徐振雄，萬能科技大學通識教育中心教授兼中心主任，E-mail:chhsu@vnu.edu.tw127人文社會-2.indd12710/3/20089:49:07AM研究����從法律故事中的對話敘事探尋法律與法學思維的意義壹、前言關於法律的意義或法律是什麼（whatislaw）？乃是西方法學流派爭論已久且無定論的命題。從最初西方傳統自然法論（naturallawtheory）將法律視為

3、自然理性、正當理性、美德，到中世紀神學自然法將法律作為上帝的理性反映、人參與神性得到的自然法對人定法具有較高的效力，至近代自然法論認為法律不因捨棄上帝而失其效力，法律是人類理性的反映，是透過社會契約委託給主權者所制定的。西方自然法論名詞其一，但理論內1容卻大有差異，然而追求終極的正義，卻仍為各家自然法論者的理想。至十八世紀啟蒙運動後，法律實證主義（legalpositivism）崛起。法律實證主義者認為自然法論的法律意義其實是誤將法律的效力作為法律的意義。但法律在法律實證主義者眼中，或稱是一種主權者命令（commandofthesovereignbody）

4、，其必然伴隨著強制與責任；或稱是一種規則模式（themodelofrules），是一種「全有或全無命題」（all-or-nothingfashion）的規則體系；或者認為法律是一種建構性的詮釋，法律不但包括規則，2也包括原則（principle）。但對於自然法論與法律實證主義論者所定義的法律，法律社會學者卻不以為然，他們或認為法律是活生生的法律（livinglaw）、是社會控制的社會工程（socialengineering）、是一種程序（procedure），法律是反映社會實際的法律（lawin3actions/realrules），而非僅僅是紙面上的規則

5、（lawinbooks/paperrules）。法律社會學者觀察法律與社會變遷關係，啟發了唯實主義法學（legalrealism）、實用主義法學（legalpragmatism），他們之中有人認為法律是對法院將如何判決的預測（prophecy），法律的1有關自然法論的形成與發展，如古希臘羅馬時期的傳統自然法，至中世紀阿奎那（ThomasAquinas）的神性自然法論，到近代霍布斯（ThomasHobbes）、洛克（JohnLocke）、盧梭（J.J.Rousseau）等人的自然權利與社會契約論。可參見EdgarBodenheimer,Jurispruden

6、ce（London:OxfordUniversitypress,1962）;CharlesCovell,TheDefenceofNaturalLaw(NewYork:St.Martin’sPress,Inc.,1992).2有關法律實證主義者對法概念的探討，如哈特（H.L.A.Hart）以規則理論批判奧斯丁（JohnAustin）主張之法律乃主權者命令，以及德沃金（RonaldDworkin）以法律乃規則與原則之構成而對哈特的批判。可分別參閱AndrewAltman,ArguingAboutLaw:AnIntroductiontoLegalPhilosop

7、hy(Washington:WadsworthPublishingCompany,1996).H.L.A.Hart,TheConceptofLaw(NewYork:OxfordUniversity,1994);R.Dworkin,TakingRightsSeriously(Cambridge,Mass.HarvardUniversityPress,1977);RonaldDworkin,Law’sEmpire人文社會學報(Cambridge:HarvardUniversityPress,1986).3有關法律社會學者對法律與社會變遷的看法，可參閱Steve

8、nVago,LawandSociety(NewJersey:Pre