论帮助行为单独定罪——以协助组织卖淫罪与组织卖淫罪的切分为例

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1、论帮助行为单独定罪——以协助组织卖淫罪与组织卖淫罪的切分为例　从理论上讲，我国刑法中的资助危害国家安全活动罪、资助恐怖活动罪、协助组织卖淫罪、介绍贿赂罪等罪名，其行为性质属于帮助行为，⑴依照常规应当按相应犯罪的帮助犯处理。通过立法把这些罪名从某种犯罪的帮助犯中分离出来的现象，可以称之为“帮助行为单独定罪”。以协助组织卖淫罪与组织卖淫罪的切分为例，从立法原因分析、刑法总分则关系、罪名设置等角度探讨帮助行为单独定罪这个“小问题”，从中进行关于刑法立法、刑法理论和司法实践如何相互关照的“大思考”，是本文写作的基本思路和以期达到的目标。一、协助组织卖淫罪的

2、立法沿革与理论解读　　（一）协助组织卖淫罪的立法沿革　　刑法第358条第3款规定：“协助组织他人卖淫的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”1997年12月16日开始施行的最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的规定》（以下简称《罪名规定》）将组织卖淫的帮助行为从组织卖淫罪中分离出来，确定为一个独立的罪名——协助组织卖淫罪。实际上，对组织卖淫罪与协助组织卖淫罪进行“切分”的规定沿革于全国人大常委会1991年9月4日通过的《关于严禁卖淫嫖娼的决定》（以下简称《严禁卖淫嫖娼决定》）以及最高人民

3、法院和最高人民检察院199g年12月11日印发的《关于执行〈全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定〉的若干问题的解答》（以下简称《两高解答》），协助组织卖淫独立成罪的司法实践也已经有近20年的历史。2010年8月，《刑法修正案（八）草案》提交全国人大常委会审议。该草案第46条规定，将刑法第358条第3款修改为：“为组织卖淫的人招募、运送人员或者有其他协助组织他人卖淫行为的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”如果该条规定最后能够通过，协助组织卖淫罪的罪状将更为明确。　　（二）对协助组织卖淫罪立

4、法现有理论观点的分析　　认为协助组织卖淫行为是组织卖淫罪的帮助犯或从犯，是理论上比较一致的意见。但是，为什么刑法对协助组织卖淫行为单独规定了法定刑，而不结合刑法总则规定适用组织卖淫罪的法定刑？对此，又有两种不同的解释：一种是“突出打击重点”论，即认为“由于我国刑法对组织卖淫罪规定了比较重的刑罚，为了保证司法实践中具体适用刑罚时能够突出重点，严厉打击组织犯罪集团、危害严重的首要分子和起主要作用的人员，防止发生偏差，刑法采用了这种独特的规定方式，把组织卖淫罪的帮助犯单独规定为一个罪名，并设立了独立的法定刑。”⑵另一种是“避免刑罚畸轻”论，即认为“考虑到

5、这种行为的严重危害程度，避免将犯罪人以从犯论进而从轻、减轻或者免除处罚，从而导致刑罚畸轻现象，便将协助组织他人卖淫的行为规定为独立的犯罪。”⑶与“避免处罚畸轻”论相近的另一种观点认为“立法者设置此罪，不可能是为了防止处刑过重。恰恰相反，正是为了防止处刑过轻，打击不力，才是立法者不惜将刑法总则的共同犯罪理论捅开一道口子，也要对协助组织卖淫行为单独设罪的根本原因。”　　本文不赞同用处罚轻重的思路来解释协助组织卖淫罪这一立法现象。上述“突出打击重点”论和“避免处罚畸轻论”都难称妥当。　　“突出打击重点”论首先与人们对“突出重点”的通常理解相悖。假如立法者

6、想重点打击主犯，应该对主犯的处罚作出特别规定，而不应该通过将从犯剥离出来这种间接形式来实现。更重要的是，我国刑法第27条规定“在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。”也就是说，我国刑法中的从犯包括“起次要作用的”和“起辅助作用的”二种类型。对组织卖淫罪来说，协助组织行为只是“起辅助作用的”从犯，只将这部分行为从组织卖淫罪中分离出来，由于“起次要作用的”这部分从犯仍然还保留在组织卖淫罪中，并不能真正起到“突出打击重点”作用。　　持“避免处罚畸轻”论的学者认为对组织卖淫罪的从犯的处罚会比对协助组织卖淫罪的处罚轻。但是，对比组织卖淫罪和协助组织卖淫罪

7、的法定刑，似乎很难得出这样的结论。组织卖淫罪的法定最低刑为3年有期徒刑，最高刑为死刑；协助组织卖淫罪法定最低刑为6个月有期徒刑，最高刑为10年有期徒刑，总体上看，前者明显重于后者。即使从犯应当从轻、减轻或者免除处罚，也必然要受到法定刑的制约。不能用组织卖淫罪从犯的“免除处罚”与协助组织卖淫罪的法定最高刑相比，然后说孰轻孰重。而只能结合具体的案件情况，假设对协助组织卖淫行为按组织卖淫罪的从犯处罚，与按独立罪名论处相比，何者较轻、何者较重。而且，也不应认为协助组织卖淫独立成罪就是“力求将一切协助组织卖淫行为都纳入定罪范围”、“一旦将‘协助组织’明定为犯

8、罪，就比认定组织卖淫罪的从犯要容易得多。”⑸因为认定协助组织卖淫罪的成立，也必须符合刑法规定的要件，不成立组织卖淫罪（起辅