良心行为排除刑事可罚性问题研究

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1、良心行为排除刑事可罚性问题研究　　摘要：德国刑法由《德国基本法》第四条引申出良心行为这一超法规的排除刑事可罚性事由，对于良心行为我国刑法理论界研究介绍较少，大多数研习刑法者对于良心行为知之甚少乃至于一无所知。对良心行为的内涵之正确理解、良心行为作为排除刑事可罚性事由适用的范围和界限以及良心行为作为超法规的排除刑事可罚性事由的体系定位作了详述，期能有益于刑法学界。　　关键词：良心行为；德国刑法；免责事由；排除刑事可罚性　　中图分类号：D914文献标志码：A文章编号：1002-2589（2014）02-0080-02　　《德国基本法》第4条第1款规定：“信仰与良心之自由及宗教与

2、世界观表达之自由不可侵犯”；第3款规定：“任何人不得被迫违背其良心，武装服事战争勤务，其细则由联邦法律定之”。《德国基本法》是德国的宪法，宪法是法律之法，在法律体系中居于最高位阶，其他任何法律都必须符合宪法，不得与宪法相抵触。“《德国基本法》不仅保护内心的良心形成，而且保证向外展示良心确信的自由”[1]668。（德总668）因此，德国刑法受基本法统摄影响引申出“良心行为”这一超法规的排除刑事可罚性事由。　　一、良心行为的内涵之正确理解　　良心行为是指行为人基于信仰或良心自由，以善恶为导向，由于内心坚信存在如此做的无条件的义务，并且如果不如此做将面临良心困难，因而做出严肃的、

3、有道德的决定，以作为或者不作为的方式做出的违背刑法规定的行为。“这样的行为人并非因缺乏法律意识而反对国家的法秩序；他也想维护以刑罚威吓所保护的法益。但他觉得自己处于一种临界状况中，这时一般的法秩序和他个人的信仰诫命陷入冲突，他感到有义务，遵守信仰上的更高的诫命。”[2]111（判例111）正确理解良心行为的内涵应当明确以下几点。　　首先，良心行为不同于信念行为，这两种行为的不同之处在于良心行为人内心坚信存在如此做的无条件的义务而信念行为人则没有这种内心坚信，基于信念而违反刑法规范不能排除刑事可罚性，只有良心自由受到宪法保护因而具有排除刑事可罚性的性质。信念行为只能在量刑时加

4、以考虑。　　其次，良心行为包括作为和不作为两种方式，不限于不作为。一种观点认为“将良心决定的范围扩大到积极的作为犯，则应当加以拒绝，因为，以这样的方法，刑法对市民的保护就会被建立在信仰犯的喜好的基础之上”[3]607。（德书607）这种观点是不正确的，因为只要将良心行为的适用限制在严格的范围内，对于具体案件情况进行严肃的考量，是可以避免上述不利后果的。而且，基本法本身也并没有将良心自由的保护限制在不作为的范围内。　　最后，良心自由的保护不是没有限制的，良心行为排除刑事可罚性也是有界限的。这种界限总体来讲就在于“现代国家基本的最后目的直接受到危险之处：国家内部的和平状态、国家

5、的存在及其对外安全的可能性、生命安全和人民的自由、个人绝对应当受到保护的权利”[1]669。（德总669）　　二、良心行为排除刑事可罚性事由适用的范围和界限　　第一，在法秩序能够通过其他的、替代性的方式来达到保护法益的目的时，良心行为可以排除刑事可罚性。例如，当父母由于宗教信仰的原因不同意对需要输血的孩子进行输血时，只要其他具有保护责任的人可以代为同意或者医生可以在紧急时不需要同意行为输血，该父母就可以免除不作为的故意杀人的责任；医生可以拒绝为一名有生命危险必须堕胎的妇女堕胎，只要其他医生可以代替他进行堕胎手术，而出于良心自由拒绝武装服事战争勤务的人也应当免责；出于良心自由

6、拒绝法庭宣誓的人可以免于罚款或者拘留的惩罚，因为他能够通过向法庭做出一种对自己言论负责的誓言来代替宣誓。但是，当行为人有通过合法方式保护自己良心自由的选择时，违法的良心行为不排除刑事可罚性。例如，出于良心自由而应重病患者要求将其杀死的行为人不能排除刑事可罚性，因为他本来可以通过不受刑事惩罚的参与自杀的方式帮助其死亡；出于良心自由而以侵犯住宅安宁或者强制的方式进行抗议示威的行为人不能排除刑事可罚性，因为他本来可以以合法的方式进行。　　第二，在危害国家安全、公共安全犯罪的情况下，应当分情况考虑。当良心行为威胁国家重要的、核心的利益时，良心行为不能免责，否则国家本身就将陷入困境，

7、又何谈以国家宪法保护自由？而当良心行为没有对国家核心利益造成危险时，良心行为可以排除刑事可罚性。例如，出于良心自由而颠覆破坏国家制度的行为人不能免责，因为宪法在国家范围内保护良心自由，也只有国家能实现良心自由的保护，国家不可能为了保护良心自由而任由自己陷于瘫痪，如果这样也就不存在良心自由的保护了。再如，当一个人由于良心自由而拒绝接种疫苗时，因为这并不会威胁其他人的生命健康因此一般可以排除刑事可罚性，但是，当大多数人拒绝接种疫苗或者由于流行病学的原因任何人都必须接种时，拒绝接种就已经威胁到了其他人的生命健康乃至国家的