中立帮助行为的刑事可罚性分析

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１＠单位代码：１０６６两＆夫舊硕士学位论文中立帮助行为的刑事可罚性分析论文作者云云１：梁学科专业（法学）：法律指导教师：李凤梅培养单位：法学院培养类别：全曰制完成时间：２０１８年５月１０日沈阳师范大学学位评定委员会ｔ 学位论文独创性声明本人所呈交的学位论文是在导师的指导下取得的研究成果＆据我所知，除文中己经注明引用的内容外，本论文不包含其他个人己经发表或撰写过的研宄成果。对本文的研宄做出重要贡献的个人和集体。，均己在文中作了明确说明并表示了谢意厂作者签名：日期学位论文使用授权声明本人授权沈阳师范大学研宄生处，将本人硕士学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索；有权保留学位论文并向国家主管部门或其指定机构送交论文的电子版和纸质版，允许论文被查阅和借阅；有权可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存、汇编学位论文。保密的学位论文在解密后适用本规定。；么＇１，？幺＇ｗ作者签名日期：Ｓ： 全日制法学硕士编号：类全日制法律硕士√别非全日制法律硕士硕士学位论文题目：中立帮助行为的刑事可罚性分析培养单位：法学院专业名称：法律硕士（法学）指导教师：李凤梅教授研究生：梁云云完成时间：二〇一八年三月沈阳师范大学研究生处制 中立帮助行为的刑事可罚性分析中文摘要在司法实践中，中立帮助行为的案件屡见不鲜，但是由于当下司法审判中对于该类案件缺乏统一的认定标准，就容易出现同案不同判的境况。因此亟需对司法实践中遇到的中立帮助行为类案件加以梳理总结，分析该类案件可能呈现的各类情形，对其进行深入的分析、探讨，将该问题加以明确。这亦有利于统一司法审判的标准，规避同案不同判情形的发生。因此该类案件的法律研究，非常具有现实性实用价值。本文以案例分析的形式对三种类型的中立帮助行为进行梳理，在对案情及相关理论进行梳理与分析后，得出如下结论：对于运输服务型中立帮助行为是不是可罚，应从事后观察的角度出发，把存在该行为和不存在该行为的情形进行比较，以此来判定该中立运输行为对于正犯结果的出现存在多少影响。若是不存在该中立的运输帮助行为，正犯的犯罪结果就不会发生，又或是发生的时间会出现严重滞后或者犯罪结果的严重程度会产生大幅度的下降，那么该中立运输帮助行为就的确对正犯的犯罪结果存在着重大的影响；反之，则该中立运输帮助行为就未曾对正犯结果的发生存在多大影响。对于网络服务提供型中立帮助行为，在通常情况下，用户的违法行为不应由网络服务提供者来承担刑事责任，但是在某些特定条件下，即我国法律明确赋予网络商的事先审查义务以及相关权利人明确告知其用户存在违法行为的情况时，网络服务提供者负有采取相应措施制止用户违法行为、移除相关内容的义务。在该情况下，网络服务提供者有能力履行该义务而拒绝履行，可能构成不作为的帮助犯。在对网络服务提供者科以刑责时应对各种网络服务商的相应特性进行充分考量，科学严谨的适用刑罚。而对于特殊关系型中立帮助行为，即行为人同犯罪分子之间存在特殊关系，行为人的行为又是中立帮助行为时，应对其定罪标准加以限制。关键词：中立行为业务行为网络服务特殊关系I CriminalpenaltyanalysisofneutralhelpabstractThecasesofneutralhelpingbehaviorarecommoninjudicialpractice,butduetothelackofunifiedstandardsforthedeterminationofsuchcasesinthecurrentjudicialtrial,differentjudgmentsofthesamecasesoccurfromtimetotime.Therefore,inthejudicialpractice,itisurgenttosortoutandsummarizetheneutralhelpingbehaviorcases,tofindoutthevarioussituationsthatmayariseinsuchcases,toconductanintegratedanalysis,andtoexploreindepth,soastomaketheproblemclearer.Atthesametime,itisbeneficialtotheunificationofjudicialstandardsandtoavoidtheappearanceofdifferentjudgmentsinthesamecase.Therefore,thelegalresearchofsuchcaseshasverypracticalvalue.Inthispaper,threetypesofneutralhelpbehaviorarecombedintheformofcaseanalysis.Aftercombingandanalyzingthecaseandrelatedtheories,thefollowingconclusionsarereached:Asforwhethertheactofneutralityintransportationservicecanbepunished,weshouldproceedfromtheperspectiveofpostobservationtocomparethesituationofwhetherthereissuchabehavior,soastojudgetheinfluenceoftheneutraltransportbehaviorontheresultoftheprincipaloffender.Ifthereisnosuchneutraltransportationhelpbehavior,criminalcrimeresultwillnothappen,ortimeofoccurrenceoftheseriousdegreeofthecrimeorseriouslagwilldeclinesharply,thenhelptransportbehavioroftheneutralontheprincipalresulthasgreateffect;conversely,theneutraltransportbehaviortohelptheprincipalresultwouldnothavemuchimpact.Inthecaseofnetworkserviceproviderneutralhelp,ingeneral,thenetworkserviceprovidershouldnotbeheldcriminallyliablefortheuser'sviolationofthelaw,butundercertainconditions,Thatis,theobligationofpriorreviewexplicitlyconferredbyourlawandtheexplicitnotificationoftheviolationbytherelevantII rightholder,thenetworkserviceproviderhastheobligationtotakemeasurestostopandremovetherelevantcontent.Inthiscase,thenetworkserviceproviderwhohastheabilitytoperformandrefusestoperformmayestablishanaccompliceforinaction.Whenthereisaspecialrelationshipbetweentheperpetratorandthecriminal,andthebehavioroftheperpetratorisneutralhelp,thestandardofconvictionshouldberestricted.Keywords:NeutralbehaviorBusinessbehaviorNetworkserviceSpecificrelationshipIII 目录中文摘要..........................................................................................................................IAbstract..........................................................................................................................II引言.............................................................................................................................1第一章运输服务型中立帮助行为...............................................................................2一、案情简介及争议点..........................................................................................2（一）案情简介...............................................................................................2（二）争议焦点...............................................................................................2二、中立运输行为的性质特征..............................................................................2（一）行为可替代性.......................................................................................3（二）业务正当性...........................................................................................3（三）片面的帮助性.......................................................................................4三、中立行为、帮助行为的界定..........................................................................4（一）主观说...................................................................................................4（二）客观说...................................................................................................5（三）综合说...................................................................................................5四、本案结论..........................................................................................................6第二章网络服务提供型中立帮助行为.....................................................................11一、典型案例及争议点........................................................................................11（一）案情简介.............................................................................................11（二）争议焦点.............................................................................................11二、网络服务提供者的法律责任........................................................................11（一）网络服务提供者的责任范围.............................................................11（二）网络服务提供者刑事责任的适用.....................................................14三、本案结论........................................................................................................17第三章特殊关系型中立帮助行为.............................................................................19一、典型案例及争议点........................................................................................19（一）典型案例.............................................................................................19 （二）争议焦点.............................................................................................19二、偿还债务行为的性质认定............................................................................19（一）履行民事义务性.................................................................................20（二）刑事违法性.........................................................................................20三、特殊关系型中立帮助行为之定罪分析........................................................21（一）理论争议.............................................................................................21（二）定罪标准.............................................................................................22四、本案结论........................................................................................................24结语...........................................................................................................................26参考文献.......................................................................................................................27个人简历.......................................................................................................................26后记...........................................................................................................................30 引言传统观点认为，行为人的行为只要对于正犯行为及结果产生了促进功效，即在客观上与犯罪结果的发生存在因果关系，并且行为人对此明知，在主观上存在着帮助的故意，那么就构成帮助犯。但中立帮助行为通常难以否认行为人客观上存在的因果关系，也难以否认其主观上所具有的帮助故意，若是按照上述传统的帮助犯理论，中立帮助行为完全符合其各种构成要件。然而，中立帮助行为存在着特殊性，它具有持续性、反复性、可替代性以及日常性等特征，而且通常是进行日常活动或履行民事义务的行为。如果把这些行为不加以区别地统统纳入犯罪之序列，势必会以偏概全，从而引发社会金融秩序混乱局面的出现和人心惶乱的状况。随着社会的发展，无论是国内还是国外，一些外表上无害，而在客观上却对他人的犯罪行为有所助益的行为已经是屡见不鲜，相关的案件亦是层出不穷。故而，如果再以一般的共犯理论来认定中立的帮助行为，而罔顾该类行为的特殊性已然行不通。所以对中立帮助行为的研究已经是刑法发展过程中不可或缺的一步。将中立帮助行为独立进行探讨的原因系该行为对正犯的犯罪行为在客观上有所助益，而且该行为与正犯的犯罪结果间存在因果关系，哪怕只是微不足道的因果关系。并且行为人对这种情况也有所认识，不然就不会将这一问题上升到刑法学的范畴来进行研究。本文将从三个典型案例着手，在对基本案情及中立帮助行为的相关理论进行梳理分析的基础上，得出自己对不同类型中立帮助行为刑事可罚性的判断标准。1 第一章运输服务型中立帮助行为一、案情简介及争议点（一）案情简介A是出租车司机，在某天凌晨1点，B乘坐A的出租车，在其上车后要求A驱车前往某一偏远处。A随口问B：“这么晚到那里干什么？”B说：“到那边拿些东西，届时你先停在外面等等我，在我拿完东西之后还乘坐你的车返回。”在出租车驾驶过程中，A应B之要求先驱车去往某地载B的朋友C。当C上车之后，B、C二人即用粤语商谈盗窃相关事宜，而出租车司机A恰好能听得懂粤语。在B、C二人讨论过程中，B还把手提包内的螺丝刀等工具出示给C。A将B、C二人送至目的地后，A按约定在车内等候B、C，大约半小时后B、C二人回到出租车上，A又将B、C二人送回原地。在本案中，出租车司机A应否成立盗窃罪的①帮助犯？（二）争议焦点在此案中，出租车司机A在主观上明知B、C是盗窃罪的犯罪分子，而且A在客观上确实为B、C二人提供了运输行为，但对其应否成立盗窃罪之帮助犯存在争议。出租车司机A的行为兼具业务性、帮助性等多重属性的特征，使得在对其行为进行定性时应慎之又慎。对于本案中出租车司机A的行为应如何定性，应否成立盗窃罪之帮助犯，笔者将从中立的运输行为之性质特征以及中立行为、帮助行为的界定两方面着手对该问题进行分析。二、中立运输行为的性质特征通常情况下，出租车司机的搭载行为是一种正当的业务行为，而在本案中出租车司机A的搭载行为同时也具有帮助性。出租车司机A在主观上已经认识到B、C二人的犯罪行为，但是出于业务的需要才作出了帮助的行为。而其行为却在客观上帮助、促进了犯罪行为的发生。①金希：《中立的业务行为与可罚的帮助行为之界分——以交通运输行为和商品销售行为为视角》，载《浙江万里学院学报》2012年第1期。2 尽管A的行为具有帮助性，但是不能将其行为简单的定性为帮助犯，而是要结合本案的特殊背景作具体分析。本案与普通帮助犯的区别在于出租车司机A行为上所具有的正当业务性，换言之，出租车司机A的行为系一种中立的帮助行为。从一方面而言，出租行业的运输行规并未规定司机负有拒载乘客的义务，在法律层面亦不存在相应的法律法规，因此出租车司机不但不负有拒载乘客的②义务，也不存在拒载乘客的合法、正当理由。如日本学者所说，即使出租车司机从一开始便知道乘客将到目的地进行违法活动的犯罪意图，但其作为一名出租车司机，并不存在拒载的合法、正当理由，我们亦不存在要求其积极、及时向公安机关报告的理由。另一方面，如果对出租车司机一味地科处刑罚，那么无疑是肯定了出租车司机对乘客的审查的义务，肯定了其对乘客行为负有监察③以及控制的义务，大大加重了司机的负担，于理不合。对出租运输业来说，其仅仅负有将乘客平安且快速运送到目的地的职责，并不需了解乘客乘车的动机和目的，即使司机知悉了乘客的动机和目的，亦不存在拒载的理由。本案中，出租车司机A的运输行为系中立帮助行为中的业务行为（即中立的运输行为），而此种行为具有以下特征：（一）行为可替代性中立运输行为的一个重要特点就是该行为存在可替代性。一般情形中，行为人提供的搭载行为并不是正犯达到犯罪目的的唯一途径，正犯往往可以通过实施与此种中立运输行为相似的其他行为来达成自己的犯罪目的，当然也可以依靠自己力量来完成，只不过缺少了此种中立运输行为，会导致犯罪实现时间的提前或推后。此种中立运输行为不需要针对特定的主体和对象，从事该类运输活动的人都可以代替。正是由于在行使该类运输活动时掺杂了犯罪行为，才导致了这种可替代的运输行为成为了中立帮助行为，也即本案中的中立运输行为。（二）业务正当性中立运输行为的最重要的特征就是所具有的业务性。倘若行为人的行为不②杜文俊、陈洪兵：《论运输行为的中立性》，载《河南师范大学学报（哲学社会科学版）》2009年第6期。③同前注。3 存在业务性，那就丧失了中立性，而只是普通的帮助行为，应受刑法处罚。出租车司机行业所具备的业务性是将乘客安全、快速的送至目的地，因此通常情况下，出租车司机的搭载、运输行为系一种正常的业务行为，从外观上来看属于一种民事契约行为，与犯罪毫无瓜葛。但是，中立的运输行为有其特殊性，它不同于普通的业务行为，因为出租车司机在正常进行业务行为时掺杂了犯罪因素，在客观上存在一定的社会危害性，因此将此种行为上升到了刑法学的讨论范畴，导致该种搭载行为从正常的业务行为脱离出来，成为了我们所要研究的中立帮助行为。（三）片面的帮助性之所以对中立运输行为之刑事可罚性进行讨论，就是由于它在客观上对正犯之行为具有促进或者帮助作用，使得正犯能够完成或者更快实现犯罪，从而对社会具有一定之危害性。但是在主观上，行为人同正犯间并不存在全面之意思联络。因此，片面帮助性是中立运输行为的重要特征，一方面，如果这种中立运输行为在客观上未起到任何帮助正犯实现犯罪目的的作用，反而对犯罪行为的发生起到了阻碍作用，那就不属于本文所要研究的中立运输行为；另一方面，若是行为人主观上与正犯有意思联络，二者存在“通谋”，那么就成立共犯，而非中立运输行为。三、中立行为、帮助行为的界定在理论界讨论较多的是，对于实施了中立帮助行为的当事人应否对其以帮助犯的身份处以刑罚，所有的中立帮助行为是否一概属于传统意义上的帮助行为。目前主要存在着三种学说：（一）主观说主观说主张，行为人作为帮助犯的故意，应当以实现意思的有无为必要。行为人并不能只是对正犯犯罪计划有所了解，还应该有通过自己的行为来促进④正犯实现犯罪的意思与意识，即行为人必须存在促进的故意。该观点系从行为人之动机、故意等主观要素方面来对帮助犯的构成范围进⑤行限定，这也是我国刑法和相关司法解释的观点。例如，我国《刑法》第一百④陈洪兵：《中立的帮助行为论》，载《中外法学》2008年第6期。⑤黎宏：《论中立的诈骗帮助行为之定性》，载《法律科学（西北政法大学学报）》2012年第6期。4 五十六条规定，与走私罪犯通谋，为其提供贷款、资金、账号、发票、证明，⑥或者为其提供运输、保管、邮寄或者其他方便的，以走私罪的共犯论处。又如最高人民法院、最高人民检察院在2011年3月1日发布的《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第7条规定，明知他人实施诈骗犯罪，为其提供信用卡、手机卡、通讯工具、通讯传输通道、网络技术支持、费用结算⑦等帮助的，以共同犯罪论处。（二）客观说和主观说不同的是，客观说并不是通过行为人的主观要素来评判中立帮助⑧行为的刑事可罚性，而是通过帮助犯客观构成的角度来对其进行评析。即从中立帮助行为自身的客观性质入手来评判行为人应否构成帮助犯。在我国，陈洪兵教授的客观归责理论较有代表性，他认为，一个行为若是不具备法益侵害的危险，不存在行为的帮助性，那么就不构成帮助犯。对于中立行为帮助刑事可罚性的判断应从行为的帮助性入手，即从行为有没有造成法不容许的危险、有没有违背注意义务以及利益平衡方面进行综合考量。而对行为帮助性之判断同行为人的主观故意无关，因为它应当并且只可以是一种客观的判断。这就是说，行为帮助性的评判不该掺杂主观归责的内容，因为这仅仅⑨与客观判断相关。（三）综合说综合说，顾名思义，即综合上述两种观点，从行为人的主观和客观两个方面对中立帮助行为应否成立帮助犯进行界定。在我国，大多数学者都提倡这一观点。周光权教授认为，在分析中立帮助行为应否成立帮助犯时，要从主客观两方面综合评判。首先要从客观角度评析该行为对于法律利益的侵害是否具有显著性，也就是该行为对于正犯行为的物理与心理因果方面的影响以及行为自身带给法律利益的危险有没有达到能将其当成是“帮助”的层次；其次，判断行为人在主观方面是否明确意识到对方有可能要实行犯罪，也就是行为人在主观⑥黎宏：《论中立的诈骗帮助行为之定性》，载《法律科学（西北政法大学学报）》2012年第6期。⑦同前注。⑧陈洪兵：《中立的帮助行为论》，载《中外法学》2008年第6期。⑨同前注。5 上是否存在片面的帮助故意。综上所述，当行为人的帮助行为产生了不能被法律容许的危险，不再属于社会一般观念能容许的范畴时，应当对其按帮助犯处⑩理。张明楷教授也主张综合说。他的观点是，中立帮助行为在客观上确实对正犯有所助益，但当事人应否构成帮助犯，要综合考量各种因素：当事人是否负有保护法律利益的义务，正犯犯罪行为是否具有紧急性、迫切性，当事人的帮助行为对于正犯所侵害的法益起到了多大的作用，当事人的认识因素等。四、本案结论笔者认为，上述三种学说中，主观说并未明确阐明在通过主观要素将中立帮助行为之处罚范畴进行界定时，主观要素存在着何种作用。若是从主观责任阶层将中立帮助行为的处罚范畴进行界定，则问题又回到原点。从理论上把中立帮助行为独自作为问题提出，系考虑到中立帮助行为所具有的特殊性，即使行为人认识到自己的行为对犯罪分子的正犯行为在客观上有所助益，也未必成立帮助犯。反之，若是单纯从主观要素方面去判断该种中立帮助行为具有何种危害性，那么或许会出现主观归罪的情形。事实上，就本案而言，无论出租车司机A是否认识或了解到其载运的乘客B、C实行盗窃犯罪的这一事实，对分析其运输行为的性质是毫无意义的，这是由于行为的客观本质不会根据行为人的主观认识而变化。出租车司机A知道B、C是盗窃犯而搭载，仅仅表明出租车司机A在主观方面具有一定的责任，但并未影响判断其搭载行为所产生的社会危害性。否则，只是由于行为人主观认识存在差异，对于相同的行为就会得出一个完全不一样的定论。而陈洪兵教授的观点也存在值得商榷之处。将陈教授的观点应用到本案中，会得出如下结论：不管出租车司机A是否明确认识到乘客的犯罪意图，其都不存在合理拒载乘客的理由，并且很难将这种运输行为判定为制造了法不允许的11危险，因此该运输行为不存在帮助性，不构成盗窃罪的帮助犯。通过以上分析，完全由行为之客观属性来判定中立帮助行为应否构成帮助犯，应通过利益衡量、行为所造成的危险性水平、行为人的作为义务等客观要素进行考量。但该种判断方式存有疑问之处：其一，应当如何对“法不允许的危险”的标准进行判断⑩参见周光权著：《刑法总论》，中国人民大学出版社2007年版，第326页。11陈洪兵：《中立的帮助行为论》，载《中外法学》2008年第6期。6 和界定？对于其判断标准和界定范围我们并不清楚。其二，应当如何平衡“利益衡量、行为所造成的危险性水平、行为人的作为义务等客观要素”相互之间的关系亦是存在的问题。而按周光权教授的理解，本案中出租车司机A在明知B、C要前往某地进行盗窃行为却仍然将B、C二人搭载至目的地，出租车司机A的行为对于B、C二人的正犯行为存在物理性帮助，该搭载行为存在法益侵害性或造成了法益危险有所增加的后果，应当成立盗窃罪的帮助犯。而周教授在其书中列举的快餐店老板每天给赌场送盒饭的例子，周教授认为快餐店老板的送盒饭行为是被社会观念允许的：这是由于即使是将要执行死刑的人亦有权享有一日三餐，况且是仅仅进行赌博的人，因此快餐店老板的行为不具有法益侵害的危险，不构成帮12助犯。通过以上两个案例的对比，我们可以看出：周光权教授认为，判断中立帮助行为是否成立帮助犯，需要充分考量生活里的各种中立行为应否成立帮助犯，需要将上述各种因素考虑在内（如物理、心理因果性影响，行为自身给法益造成的危险等），但是对于这个问题最终的判断标准仍然是此行为有没有“在社会一般观念所容允的范围内，造成了一个被法难以容允的风险”。事实上，该观念是通过融合德国刑法里的“犯罪意义关联说”以及“社会相当性说”两种学说得出的。“社会相当性说”的观点是：中立行为给予的援助一般是在历史确立的日常生活秩序的框架内，并非德国刑法所规定的帮助犯，例如向打算伤害儿子的母亲出售菜刀、向企图潜入他人房屋的人出售螺丝刀等等，这些行为并未逾越日常行为的一般表现形式，存在社会相当性，因此必须将这类行为人从刑法帮助犯的范围排除。而“犯罪的意义关联说”的观点是：判断应受惩罚的帮助行为的标准是该行为既增加了风险，又与结果存在因果关系，并且法律也不允许这样做，例如明确知道客人将用螺丝刀等工具入侵别人住所仍然向其贩卖该工具，明确知道乘客要前往犯罪现场仍然对其进行搭载，这类行为均与犯罪存在关联，系可罚的帮助行为；但是给赌场提供餐饮的行为，与犯罪不存在13关联性，因此不成立帮助犯。由此可见，“犯罪的意义关联说”是通过行为自身所具有的客观危害性看待行为，而“社会相当性说”系以社会上普通公民的评价角度为出发点看待问题，两者的观察角度和立场并不相同，贸然的将该两12参见周光权著：《刑法总论》，中国人民大学出版社2007年版，第326页。13参见陈家林著：《外国刑法通论》，中国人民公安大学出版社2009年版，第612页。7 种截然不同的观点糅合在一起去评判中立帮助行为的刑事可罚性，让人难以接受。从张明楷教授的观点出发，本案应这样解决。出租车司机A在明知B、C要去目的地进行盗窃的情况下，依旧把B、C二人搭载至目的地，倘若B、C的盗窃行为不具有紧迫性，亦或是出租车司机A仅仅预测到B、C将来可能进行犯罪活动，那么就不能将出租车司机A认定为帮助犯；但是，若是五金店的老板向14正在打架斗殴的一方售卖菜刀等工具，则构成帮助犯。如前所述，张明楷教授判断中立帮助行为是否构成帮助犯的标准系“当事人是否负有保护法律利益的义务，正犯犯罪行为是否具有紧急性、迫切性，当事人的帮助行为对于正犯所侵害的法益起到了多大的作用，当事人的认识因素等”，这些标准是较为清楚的。但这些标准是处于一种并列关系，若是它们间出现冲突该怎样解决，张明楷教授并没有给出一个参照的标准和答案。笔者认为，“当事人的帮助行为对于正犯所侵害的法益起到了多大的作用”这一标准就足以涵盖其他几项内容。正犯的犯罪行为具有强烈紧迫性的同时，那么当事人的帮助行为对于法益的侵害也就随之变大了。笔者认为，将中立帮助行为独自进行探讨，系由于行为人的行为对正犯的犯罪行为在客观上有所助益，而且该行为同正犯的犯罪结果之间存在因果关系，即使是微小的因果关系，并且行为人对于该情形亦有所认知。不然就不会将这一问题上升到刑法学的范畴来进行讨论，因为刑法定罪量刑之前提是行为人对于自身行为结果的发生在主观上具有故意或过失。因此，从该层意义上而言，在判断中立帮助行为是否成立帮助犯时，采用“客观说”的方法来判断其可罚性较为合理。不过，在用客观说的方法进行分析时，应当将行为是否对正犯结果产生较大变化以及是否对正犯行为的侵害有所增强等方面纳入评判的范畴。在确定帮助犯对结果产生的影响时，应该适用相当因果关系的分析方法，而不能直接应用“不存在前者,即不存在后者”的公式进行分析。简言之，要从事后的角度出发，将是否存在该中立帮助行为的情况进行比较，以此来确定该行为有没有造成构成要件结果发生重大变化，即是否造成正犯所侵犯的法益结果之危险或强度的增加。如果发生这种变化，那就意味着这种行为对正犯结果的出14参见张明楷著：《刑法学（第四版）》，法律出版社2011年版，第385页。8 现存在非常大的作用，对犯罪分子有所助益，帮助行为与犯罪结果之间存在因果关系，当事人构成帮助犯；反之，当事人的行为就不具有可罚性。在这种情况下，有些主张“主观说”与“综合说”观点的学者认为在任何情况下都成立帮助犯的案件，需要重新进行审查与研究。因此就本案而言，对于出租车司机A运送盗窃犯B、C的行为，除非盗窃犯B、C在当时不存在其他选择，只能乘坐该出租车；又或者犯罪现场特别荒僻，其他司机都不知晓路线，有且只有出租车司机A了解路线并将B、C二人顺利送至目的地。除了上述情形，其他情况难以将出租车司机A的运输行为评价为对B、C的盗窃行为存在实际的帮助。事实上，在交通运输行业日益发达的今天，犯罪人到达盗窃现场，哪怕不乘坐出租车，亦存在他种交通工具可以使其很容易地到达目的地；即使不存在司机A的搭载，其他司机亦会对其进行搭载。因此，运输服务的此种方便、普遍性极大地降低或掩盖了司机运输行为对于帮助正犯造成盗窃结果的风险，很难将这种运输行为评判为对盗窃结果的出现存在重大变化和显著影响。简言之，中立帮助行为并非一味地成立帮助犯，至于其应否成立帮助犯，需要将存在和不存在这种帮助行为的场景进行综合比较，以及该帮助行为会不会对正犯结果的发生存在重大影响的方向进行判断，而非通过行为人主观方面进行分析。基于上述分析，判断运输型的中立帮助行为是否具有可罚性，应从事后观察的角度出发，将存在和不存在这种行为的情况进行比较，以此来评判该中立的运输行为对于正犯结果的出现存在何种影响。若是该运输帮助行为不存在，正犯的犯罪结果亦不存在，又或发生的时间具有严重滞后性，又或犯罪结果的严重程度出现明显下降，那么这种中立的运输行为对于正犯结果的发生存在重要影响。相反，即使没有该中立的运输行为，正犯结果依旧会发生，并且其发生时间的早晚和严重程度也不存在什么变化，那么这种中立的运输行为对于正犯结果的出现就不存在重要影响。对于本案，即使不存在出租车司机A所实行的运输行为，该案的盗窃犯B、C仍会找寻其他人来实行该种帮助行为。因此，这种中立运输行为相较于正犯的盗窃结果来说，并未发挥重要的实际性功能。并且，倘若把该类行为以盗窃9 罪的帮助犯论处，既会强加给生活中的每位普通人一种预防其他人违法犯罪的监督、警示义务，还会造成当事人一种时刻担心自己误成为帮助犯的心理负担，不利于社会的稳定，同时，也难以达到刑法的惩罚、警示目的。10 第二章网络服务提供型中立帮助行为一、典型案例及争议点（一）案情简介自2015年11月30日起，大型电视连续剧《芈月传》陆续在安徽、北京、腾讯、东方等卫视进行播放。凭借相关权利人的授权，东方和北京卫视拥有《芈月传》系列电视剧的第一黄金时段播出权，安徽卫视拥有该剧第一轮非黄金时段播送权，腾讯视频拥有《芈月传》系列电视剧的信息网络传播权。伴随该剧的热映，东阳市乐视花儿影视文化有限公司作为一名合法所有者（即本剧的制片人）发现，未经其许可有人擅自通过互联网非法销售、传播《芈月传》系列电视剧尚未播出的剧集内容，该影视公司认为上述行为严重侵犯了其著作权和商业秘密，涉嫌成立侵犯商业秘密罪和侵犯著作权罪。该影视公司业已向公安机关报案，要求对犯罪嫌疑人追究刑事责任，并保留自己要求赔偿损失的权利，公安机关已经对此进行立案侦查。据悉，百度网盘等网络服务商在迅速传播该剧方面发挥了巨大的作用，这得益于互联网的日益发达提供了技术帮助。（二）争议焦点百度网盘作为一款可以播放、上传、下载、存储各种视频信息的软件，其在客观上对那些侵犯商业秘密、著作权的犯罪分子给予了帮助和便利。在信息网络日益发达的当下，网络服务提供者涉案的情形已非初次出现，如快播案、魏则西案等，类似的案例不胜枚举。该类案例引发我们的思考：在当下，网络服务提供者应该担负起何种刑事法律责任？二、网络服务提供者的法律责任（一）网络服务提供者的责任范围尽管民事责任同刑事责任的责任形式与归责原则有所差别，然而著作权方面的侵权同犯罪的差异大多体现在违法程度方面，二者在责任的成立条件方面11 15通常出现对接的情况。按照民事侵权认定的思路，参与本案的百度网盘等网络服务提供商并未在网络平台上直接供应侵权复制品，其并非传统的网络内容服务供应商，因此网站经营者并不构成直接正犯。假如认为有必要追究其刑事责任，则仅仅是与民法的诱导教唆或者辅助侵权的帮助犯的刑事责任相类似。网络服务提供者对于因危害行为所造成的危害后果应该承受何种刑事责任，不能一概而论，应当依据其所提供的服务类型进行具体分析、区别对待。网络内容服务提供者，是指自主生成和上传信息至网络空间的主体，依据一般规则，内容提供者要对其生成和上传的信息承担完全责任。本章所要研究的网络服务提供者不包含网络内容提供者，而根据内容管理义务的差异，不同网络商所应承受的刑事责任亦存在差别，具体分析如下：1.网络接入、缓存、通讯传输服务提供者网络接入、缓存、通讯传输服务提供者，系提供连接因特网用户到网络的服务提供商，即对因特网用户提供访问网络的服务提供商，包含“提供信息传输基础设施的运营商”（例如供应路由器、光缆、交换机）和“给用户供应接口以进行网络与电子邮件账户连接的运营商”（例如中国移动、联通）。一般而言，网络接入、缓存、通讯传输服务提供者对用户使用其访问和缓存服务不负有刑事责任，但也并不享有绝对的刑事豁免。我国相关司法解释规定，明知他人利用信息网络实施犯罪而为其提供互联网接入、平台服务等技术支持的，成立相应犯罪的共犯。也即是说，要求行为人（即帮助者）对于正犯的犯行主观上系“明知”。该条司法解释中的“明知”是具体的、有针对性的、明确的，而非抽象的，即接入服务供应者应存在和正犯共同或者协作实行犯罪的企图。然而，非法信息在网络空间中的存在是无法规避的，网络接入、缓存、通讯传输服务提供者肯定知晓其网络接入服务会在客观上造成非法信息的散播，倘若“明知”要求是抽象的而非具体的，那么任何网络访问、缓存服务都必定成立犯罪。这16显然不是我们所希望的。2.网络平台提供者网络平台提供者，系为内容提供商发布信息、搭建网络空间的网络服务提15杨彩霞：《P2P软件和服务提供商著作权侵害刑事责任探究——以P2P技术架构为切入点》，载《政治与法律》2013年第3期。16涂龙科：《网络内容管理义务与网络服务提供者的刑事责任》，载《法学评论》2016年第3期。12 供商，如供给电子文件传输服务、数据库代理、聊天室甚至网络拍卖市场上的平台服务供应者，用户通过平台服务得到咨询或在网络上进行信息交换（如微博）等。在这个平台上，上传信息的人将负责信息的内容，如果上传非法信息17导致他人合法权益被侵犯，那么只有非法信息的上传者才承担责任。通常而言，网络平台提供者不为他人生成的内容承担刑事责任，但是，网络平台在接到权利人或有关行政机关的通知后，若拒绝履行删除违法信息等后续义务，应当依法承担相应的刑事责任。网络平台提供者免除民事、刑事责任的前提是网络非法信息不是由平台提供商自身产生，而是由第三方生成。但是，在一定情形下，可能由于参与网络内容的生成，使得平台提供商身份出现转变，继而承受内容提供商的刑事责任。在司法实践中，网络平台提供者修改、编辑或者变更他人18上传的信息的，应将其认定为内容提供者，继而承担相应的刑事法律责任。3.搜索引擎服务提供者搜索引擎具有中介属性，可以通过特定的推广方式直接或间接的为商家销售商品或者服务。搜索引擎服务在很多时候为网民提供了诸多便利，但若搜索引擎服务商不正确使用该功能，则可能触犯法律。例如，在面对冗杂繁多的网络信息的时候，网民难以直接获取药品以及医院评估有关的精准信息，在这种情况下，搜索引擎服务商若是故意通过自身具备的强大功能，人为地操纵医院及药品等标价排名的搜索结果，使某些企业名列前茅，实际上产生了明显的诱惑力和方向性，诱导公民点击或者关注某些特定企业的有关信息，在事实上起到了广告、推广的功能。因此，若是搜索引擎服务提供者利用自身所具有的强大功能，人为地对投标排名和点击率进行操纵，则失去所具有的中立地位。因此，搜索引擎服务提供者有义务进行事前审查、中间监测以及事后删除，不然19可能会成立虚假广告罪等。4.软件服务提供者软件服务提供者是一种软件提供者，它使通信、接收、显示、传输、缓存20和搜索一个或多个活动成为可能。接入软件和网络平台在网络服务系统中的地位和功能是不同的。一旦访问软件发布，提供者就失去了对用户使用行为的支17陈洪兵：《论中立帮助行为的处罚边界》，载《中国法学》2017年第1期。18涂龙科：《网络内容管理义务与网络服务提供者的刑事责任》，载《法学评论》2016年第3期。19陈洪兵：《论中立帮助行为的处罚边界》，载《中国法学》2017年第1期。20同前注。13 配控制权。通常情况下，软件使用者的使用行为是独立于提供者的，所以不该因使用者的违法行为而让提供者承受刑责。事实上，接入软件提供商与网络硬件接入提供商的地位和作用相似，是客观上传播非法信息的条件之一。仅仅是对非法犯罪讯息存在直接控制地位的软件服务提供者才能被纳入刑法的处罚范围，而非所有提供信息传播条件的软件服务提供者。不然与网络服务相关的全部主体，更甚者包含计算机制造商和销售者，皆存在受到刑罚处罚的可能性，21很显然是不合理的。（二）网络服务提供者刑事责任的适用我国刑法新增加了拒不履行信息网络安全管理义务罪和帮助信息网络犯罪活动罪等罪名以确定网络服务供应者的相关义务和法律责任，笔者将对该两罪名进行具体分析：1.拒不履行信息网络安全管理义务罪的法律分析我国刑法第二百八十六条之一规定了拒不履行信息网络安全管理义务罪。该条规定的是一种不作为的刑事责任，打击的是网络服务商拒绝履行其网络安全管理义务继而引发严重情况或严重后果的行为。根据法条的字面含义，构成本罪需要同时满足此下三项条件：其一，网络服务供应商违背了法律、行政法规所规定的信息网络安全管理的义务；其二，经有关权力机关通知而拒绝采取纠正措施；其三，需要达到法定的严重情节。而网络服务供应商是否存在避免危害结果出现的义务，笔者认为有必要对本罪的入罪条件进行限制。信息在大规模的传播过程中，不可避免地造成大量盗版、侵权、色情等违法犯罪信息的出现。而在客观上，网络服务供应商的技术支持和帮助行为确实对利用信息网络进行的犯罪活动有所助益，然而其并非这些非法信息的原始生产者，也不可避免地在技术上存在着对客户合法性进行22审查的缺陷。因此，刑法对于违反信息网络安全管理的义务的入罪应是严格的。针对网络服务提供者未能履行网络安全管理义务而造成严重后果的情形，若网络服务供应商事前不知道，那么不该由其承受刑事责任；若只是事后知晓却没有即刻采取有效措施，或许会承受《互联网信息服务管理办法》规定的相21涂龙科：《网络内容管理义务与网络服务提供者的刑事责任》，载《法学评论》2016年第3期。22刘宪权：《论信息网络技术滥用行为的刑事责任——<刑法修正案(九)>相关条款的理解与适用》，载《政法论坛》2015年第6期。14 关行政责任；但是，若有关权力机构明确要求网络服务供应商履行其网络安全管理义务却仍然拒绝履行的，网络服务供应商可能会成立不作为犯罪。不仅如此，若当事人上传到网络空间的是虚假的恐怖主义信息、煽动犯罪的信息或者淫秽的图片、文字等，网络服务提供者的不删除行为若在实质上符合“传播”构成要件的，那么可能成立共犯，需要承担刑事责任。显而易见，刑法第二百八十六条之一所规定的是网络服务提供者拒绝履行监督管理义务或者提供网络服务给明知意图犯罪的人，从而造成对合法利益的侵犯的行为。但笔者认为，对于该条的适用应慎之又慎，注意以下几点：首先，有必要界定网络安全管理义务的范畴。刑法第二百八十六条之一规定的是不作为犯罪，那么就要先确定其作为义务的本源。伴随着网络信息技术的迅速发展，尽管存在许多法律和行政法规，但其规定过于抽象，很难在实践中实施，因此要明确法律、行政法规对网络安全管理作出何种的具体义务规定。其次，必须明确监管部门的层级与范围。目前，互联网领域的监管部门众多，难免出现“多头管理、职能交叉、权责不一”的情形，这会造成监督越位、23命令过多、处罚标准不明确等问题，令互联网企业无所适从。因此，必须事先确定监管机构，不仅可以防止出现多部门交叉管理继而阻碍互联网的发展情形，而且可以明确本条规定的网络安全管理义务。最后，要对入罪的情形进行合理限定。同现实社会存在差异的是，互联网自身是一个信息会被快速传播的空间，发布的信息或许会在很短的时间内大规模散播，该种后果与实际的社会危害结果并非完全相等，所以在实践中必须合24理限定入罪的情况。2.帮助信息网络犯罪活动罪的法律分析我国刑法第二百八十七条之二规定了帮助信息网络犯罪活动罪。该条的立法目的是，立法目的是进一步明确如何追究建立网站、通信集团以进行诈骗、售卖违禁品或管制物品等非法犯罪活动等行为的刑事责任；同时，增设本条的原因亦是由于在网络空间中越来越多的出现教授犯罪方法及帮助他人犯罪的行为。为此应当强调，为了贯彻宽严相结合的刑事政策，惩治犯罪，防止惩治范23刘仁文、张慧：《刑法修正案(九)草案有关网络犯罪规定的完善建议》，载《人民法院报》2015年8月12日第6版。24郭泽强、张曼：《网络服务提供者刑事责任初论——以中立帮助行为的处罚为中心》，载《预防青少年犯罪研究》2016年第2期。15 围的扩大，本条明确规定，对帮助行为人提供技术支持、广告宣传、支付和结算等行为的刑事责任，必须在其知道他人使用信息网络犯罪的前提下进行追究。如果行为人（即网络服务商）不知道其他人利用其信息网络进行相关犯罪活动，那么就不构成犯罪，即使行为人在客观上发挥了帮助犯罪的作用。在主观方面，确立网络服务型中立帮助行为刑事责任的重要前提条件是其对提供技术支持、帮助的对象是否存在利用有关网络信息进行犯罪的主观认识；在客观方面，确立网络服务型中立帮助行为刑事责任的归责基础是其对正犯结果是否起到了决定性作用。这种中立帮助行为的主客观统一刑事责任构建模式，既建立了一个缜密的犯罪构成体系，又有利于达成网络信息犯罪规制和网络信息技术创新保护的刑法功能。所以必须更加慎重地应用刑法第二百八十七条之二，把控好主观和客观的归责依据，防止此类行为入罪的扩大化。（1）主观归责依据。当运用刑法第二百八十七条之二对中立帮助行为定罪时，必须确定“明知”所具有的内涵。高铭暄教授是我国著名的刑法学家，他曾说过：无罪过即无犯罪。当处理故意犯罪类案件时，对定罪起最终决定作用的是：必须确定行为人是否存在主观故意，也就是说他是否知道自身的行为会造成危害社会结果的出现。然而，在我国刑法中，“明知”的内涵并不具有同一性，而且实践中经常能发现混用的情形，“知道或者应当知道”已经长期被用于表达“明知”。比如，倘若有人写举报信给电子商务主管，内容系该网站上的某一店铺大规模销售假货足以成立犯罪，那么此电子商务主管在主观上已经是“明知”；此电子商务主管假如忽视了该信件（实际上，每天有太多类似的举报信），那么其可能成立本条规定的犯罪。但是，如果这样处理，那么该条规定的打击25面未免过于庞大，这会阻碍互联网的发展。尤其是很多司法解释在规定中立帮助行为构成共犯时，通常不再要求双方“串通”，而仅仅要求单方面地“明知”。事实上，明知的内涵应该包含明确知道以及可能知道但是却希望或放任的两种情况，也就是说，为网络非法犯罪给予技术帮助等行为的网络服务提供者，存在以下任何一种情况的，都应当推定为“明知”：接到有关监管部门的通知却依旧实行、服务费用存在明显异常、受到社会监督却不作为、逃避侦查、广告点25刘仁文、张慧：《刑法修正案(九)草案有关网络犯罪规定的完善建议》，载《人民法院报》2015年8月12日第6版。16 26击量明显异常以及协助有关正犯逃脱调查等；但有证据证明确实不知的除外。（2）客观归责依据。从上述有关“明知”的解释分析能看出，想要凭借主观构成要件对中立帮助行为定罪比较困难，因为难以对其证明；而中立帮助行为同传统的实质共犯结构存在差异，其行为本身才是刑法解释的关键部分。所以，当对信息网络犯罪进行归责时，应该从事后观察的角度出发，将网络商的提供网络信息技术支持、帮助行为是否存在的两种情形进行比较，以此来判断该行为对于正犯结果的发生具有何种影响。若在犯罪过程中信息网络服务行为是可以被替代的条件，又或其他市场参加者供应的同一类别的信息网络服务可以作为犯罪实现的有效条件，那就意味着正犯能够在第三人处得到同样标准化27的服务和技术，那么该网络供应商的帮助行为并未对正犯结果产生重大影响。三、本案结论百度网盘是一款为用户提供文件网络备份、同步与分享等服务的软件，用户能够自由地把电脑或手机的文件（如视频、照片、文档等）上传到网盘中，并且能够随心所欲跨终端分享或浏览，其并非是传统的网络内容供应者，因此百度网盘在通常情形下不应对使用者的违法行为担责。事实上，百度网盘仅仅因为自身的业务目的供给用户分享、储存功能，其同使用者并不存在直接的联系，所以难以对使用者的犯罪企图及征兆有所觉察，这就说明百度网盘对其使用者侵犯他人著作权的行径最多具有“怀疑”的境况。百度网盘往往会在用户使用软件时提醒使用者合理并且合法的使用软件，不要违背相关的法律规范，因此，百度网盘会信赖使用者实行合法而非违法行为，所以即使用户实施了非法行为，亦不可对仅仅给予软件技术的网络服务提供商追究责任，这亦体现了所谓的技术中立原则。正是由于技术自身并不存在是否合法的差别，因此用户是合法使用还是非法使用一项技术或者产品，并不是技术或者产品的供应者可以预想和掌控的。笔者认为，单纯提供软件技术不具有社会危害性，亦并未触犯刑法，而有些包含一定风险的技术和软件对社会的发展又具有必要性，若一味地苛责新技术或软件的供应者为用户的非法行为承担刑事法律责任，必然会造成信息科学技术发展速度缓慢进行。所以，通常而言，26郭旨龙：《论信息时代犯罪主观罪过的认定——兼论网络共犯的“通谋”与“明知”》，载《西部法学评论》2015年第1期。27刘宪权：《论信息网络技术滥用行为的刑事责任——<刑法修正案(九)>相关条款的理解与适用》，载《政法论坛》2015年第6期。17 28应当免除在提供软件技术方面发挥中立作用的网络服务提供者的刑事责任。因此，类似于百度网盘的网络服务提供者在特殊情形下可能成立不作为的帮助犯：我国刑法明确赋予了其事前审查义务以及相关主管部门或权利人明确告知其违法行为，网络服务提供者具有采取相关措施制止、删除有关违法内容的义务，能够履行却拒绝履行该义务。对类似于百度网盘的网络服务提供者而言，尽管能通过切断技术来达到防止盗版等侵权行为出现的目的，却并不可取，也并非长久之计，因为这不仅会损害无数网民们的利益，也会对技术造成毁灭性的打击。因此在当下，仅仅在理论上而言也许能对网络服务提供者追究其不作为帮助犯的刑事法律责任，然而在实践中要慎之又慎，尤其是用户作为正犯被大量放纵，而网络服务提供者作为帮助犯却要被处罚，这显然是不适当的。不仅如此，当对网络服务提供者科以刑责时应充分考量各种网络服务商具有的不同特性，切实考察其对网络的实质掌控和监管能力，科学严谨的适用刑罚。28杨彩霞：《P2P软件和服务提供商著作权侵害刑事责任探究——以P2P技术架构为切入点》，载《政治与法律》2013年第3期。18 第三章特殊关系型中立帮助行为一、典型案例及争议点（一）案情简介2016年3月，弟弟Z因拓展业务的需要从其哥哥Y处借得人民币2万元。2017年6月，Y因琐事与X起争执后将X杀害。随后，犯罪嫌疑人Y逃到弟弟Z的家中，将实情告知弟弟Z并要求弟弟归还此前的2万元借款。Z遂应哥哥Y的要求归还该笔借款，致哥哥Y得以顺利逃匿，后侦查机关于外地将Y29抓获。（二）争议焦点本案中Z的行为具有民事和刑事的双重性。一方面，Z和Y之间存在着债权债务关系，Z归还借款的行为系由借款合同引申出来的一种履行民事义务的行为；另一方面，Z的行为在客观上帮助了Y的逃匿，又属于刑法讨论的范畴。不仅如此，本案中Z和Y不仅存在债权债务关系，同时也是兄弟关系，二人具有特殊关系。因此，将Z的帮助行为烙以罪犯的标记，是否会与刑法谦抑性原则相违背，值得我们探究。因此，对于Z的还款行为应如何定性以及对特殊关系型中立行为帮助行为该如何定罪，是本章将重点解决的问题。二、偿还债务行为的性质认定通常情况下，偿还债务行为系民法规定的一种履行民事义务的行为。但在本案中，Z的行为不再是单纯的民事行为，而是具有民事和刑事的双重性，这就造成了该种行为在定性时颇具争议性。对于本案Z应Y的要求偿还借款的行为是否成立窝藏罪，学术界存在着两种不同的观点：观点一：Y虽然是犯罪嫌疑人，但是Z的还款行为系履行民事法律义务。对Z而言，只要该笔债务已届清偿期，就应当无条件偿还欠款，而不论该债权29金首峰：《向犯罪分子归还欠款助其逃匿的行为如何定性》，载《江苏法制报》2006年12月13日第3版。19 30人是否系犯罪嫌疑人，因此Z偿还欠款的行为不构成窝藏罪。观点二：Z明知Y系为了顺利逃跑而要求其偿还该借款，但仍然归还钱款，Z具有明显的主观意图，符合我国刑法对于窝藏罪设立的所有构成要件，理应31成立窝藏罪。笔者认为，本案中债务人偿还欠款的行为具有以下特点：（一）履行民事义务性民事义务行为，系指行为人在实施有助于犯罪的日常生活行为时，存在履行民事义务的特征。行为人民事义务的产生通常分为两种情形：一是因为先行行为的义务设立，二是因为身份关系的天然存在。而偿还债务的行为则是属于负有先行行为义务的情形。笔者认为，偿还欠款的行为是一种“消极的行为”而非“积极的行为”。债务人因债权人的要求而归还欠款，虽然在物理上这是完成一项积极的动作，然而从法律的角度来看，还款是为了避免承担民事违约责任而实行的消极意义的32动作。在此处，Y给Z还钱的行为，在表面看来系一种履行民事义务的行为，即偿还借款，其直接目的是消除当事人与债权人之间的债务关系，单独从民法的角度对其进行分析貌似是合理的，它只是一个履行民事义务的行为。（二）刑事违法性尽管偿还债务的行为通常属于民法学范畴，然而本案中Z向Y还款的行为在客观上却触犯了我国刑法第三百一十条规定对于窝藏罪的有关规定，即不得向明知的犯罪分子提供财产，帮助犯罪人逃离藏匿。从窝藏罪的罪状出发，行为人成立窝藏罪在主观上必须“明知”对方是犯罪分子，继而存在窝藏的故意，至于该种“明知”应该到达何种程度才可以认定，往往只需要意识到对方是“逃犯”；客观上行为人需要存在供应财产、住所，协助逃跑藏匿的行为。由此可以看出，窝藏罪属于积极作为的犯罪，单纯的不作为行为不成立此罪。从窝藏罪的立法目的出发，该罪的实质是阻碍司法机关的刑事追诉和刑罚30金首峰：《向犯罪分子归还欠款助其逃匿的行为如何定性》，载《江苏法制报》2006年12月13日第3版。31同前注。32陈洪兵：《质疑经济犯罪司法解释共犯之规定——以中立行为的帮助理论为视角》，载《北京交通大学学报（社会科学版）》2010年第3期。20 的执行。当行为人在主观方面具有窝藏的故意，客观方面存在窝藏犯罪分子的行为，无论犯罪分子最终会不会被定罪处罚，只要其被刑事司法机关追诉、侦查，那么行为人实行的窝藏行为业已使司法权的实施遭受阻碍，存在一定程度社会风险性，应当将其当成犯罪进行处罚。但是，在本案这种特殊情形中，若是一味地让债务人承担帮助犯之责任，这相当于要债务人归还借款时有义务保证债权人不将退还的款项用于犯罪。这显然是对债务人的过度要求，不可避免地限制了普通人在日常生活交往里的行为自由。而当事人偿还债务的行为尽管在客观上有利于正犯的逃匿，但是一般很难将其被当作相关犯罪的帮助或窝藏行为。因为债务人所归还的钱财本身就属于债权人自由支配之物，不能将这种审查债权人是否实施犯罪的义务强加于债务人身上，否则会造成民事权利义务关系出现混乱的情形。三、特殊关系型中立帮助行为之定罪分析本案中的当事人Z不仅与Y具备民事契约关系，同时，二人亦存在特殊关系。事实上，行为人同被帮助者之间往往具有一定的特殊关系，这在司法实践中非常常见。这种特殊关系不仅仅局限于父母、配偶、子女和其他亲属，而且还包含自愿根据特定关系提供援助的人，如同居男女朋友关系。笔者认为，当对特殊关系型中立帮助行为进行定罪量刑时，同普通帮助行为相比，应当提高其入罪门槛，严格限制其定罪标准，对其是否存在处罚的必要性进行全面考量。（一）理论争议1.期待可能性理论尽管期待可能性的概念目前尚未正式引入我国刑法，但该理论体现在避险过当、防卫过当的减轻或免除处罚以及胁从犯减轻或免除处罚等规定里。尽管我国刑法并未对期待可能性理论有明确规定，然而在司法实践中，许多法官在判处相关案件时均会将情理等因素考虑在内。对存在特殊关系的行为人与被帮助者之间，不可能指望一个父亲让他的儿子风餐露宿以免他犯罪，也不能指望热恋同居的男女朋友间为了避免对方实施犯罪而拒绝提供其生活上的帮助，更不能指望妻子不为丈夫做饭即使他将要实施犯罪。即使是普通人，见到有人饥饿难耐、露宿街头，哪怕对方是犯罪分子，亦会伸出援助之手，更不用说是存在特殊关系的人之间了。所以，将同犯罪分子具有特殊关系的行为人进行处罚，21 难免有违人之常理。2.亲亲相隐问题“亲亲相隐”其基本含义可以理解为：在特定件下，法律应对这些行为减轻或免除处罚，即在某一范围内的亲属互相不告发其犯罪行为或者不出庭作证。在古代的法律中就有关于亲亲相隐的规定，在某一范围内的亲属可以相互隐瞒对方的罪行而无需承担法律后果，也就是说，亲属之间相互隐匿犯罪时享有特殊对待。自古以来中国系一个以家庭为本的国家，家庭与亲属关系的和谐对于社会生活具有十分重大的意义，尽管当代刑法已将此摒弃，可是法律应该立足于对人性的理解以及对人的关注来规范人们的行为，不能仅仅满足个体的小正义而违背社会主流价值，亦与法律的本意（即保护社会）相悖。不仅如此，刑罚的目的主要是预防犯罪而非惩罚，对罪犯来说刑罚的目的不是把他们与社会分开，而是对他们进行教育和改造，以便其可以改正错误继而回到社会中。但是对于犯罪分子而言，存在特殊关系的当事人的背叛会对其心理造成巨大的伤33害，这种心理伤害会打击犯罪分子教育改造的积极性。（二）定罪标准通过上述分析，笔者认为，在遇到涉及特殊关系的案件时，对于同时具备下列条件的帮助行为，需要对其是否存在处罚的必要性进行综合考量。1.行为人和被帮助者之间存在特殊关系将行为人和被帮助者之间的关系定义为特殊关系，其实并不非常贴切，而如何判断二人的关系是否属于特殊关系，则是本章存在的难点。从字面意思理解，近亲属显而易见应该被包含在特殊关系的范畴，如配偶、父母、子女等，但是单凭亲属关系来界定特殊关系并不合理，因为亲属关系并不一定比其他关系更为密切。笔者认为，所谓的特殊关系，是指具有该种关系的当事人之间会因为这种关系而自愿并自觉地给对方给予帮助，并且基于期待可能性不可能不给对方提供。因此，这种特殊关系比亲属关系的外延要广，它并不仅仅局限于亲密的亲属之间，还涵盖因为这种特殊关系会自愿给予帮助的当事人之间，如热恋同居的情侣，亲如姊妹的闺蜜等。与此同时，不是全部的亲属关系均涵盖在此处的特殊关系中，如单身母亲对自己的儿子一直不管不顾，母子之间并不33参见郝浩：《中立帮助行为的刑法规制》，山东大学2012年法学硕士论文，第36页。22 存在亲情。简言之，此种特殊关系并不只包含具有血缘的亲属之间，同时并不是全部具有血缘关系的亲属均包含在内。判断是否系特殊关系的关键在于行为人与被帮助者间亲密关系的程度，即是否达到了期待可能性的标准。2.行为人帮助目的具有特定性行为人帮助的目的应当是特定的，即满足基本的生活需要，若是行为人提供的帮助超越基本需求则或许会被判定成犯罪。在主观上，允许行为人知道犯罪行为的发生，但是其目的应该是给予对方生活便利，假如行为人主观上不具有明知，那其肯定不成立帮助犯。而存在特殊关系的行为人在实行中立帮助行为时，其主观具有复杂性。一方面，行为人知道对方将用自己给予的帮助进行犯罪，使与自己关系亲密的人走上违法犯罪的道路，因此行为人其实不希望犯罪结果发生；而另一方面，由于对方的日常生活需要自己提供的帮助，否则，对方的日常生活必然会不方便，所以行为人在关心的基础上给予对方帮助。但是，我们必须充分考虑正犯行为的紧迫性同犯罪的社会危害之间的关系，倘若不给予犯罪分子帮助只会对其生活造成轻微的不便，然而在提供协助后，犯罪分子所实行的行为会存在很大的社会危害性，那么就必须对这种帮助行为进行处罚。3.行为人的行为具有日常性具有日常性的行为是指，该行为并不是专门为犯罪提供协助，而是不管犯罪分子是不是将实行或已经实行犯罪，也不管行为人了不了解对方这种将实行或已经实行犯罪的状态，其都会实行的一种行为。例如，妻子给丈夫洗衣、做饭的行为，父母给子女提供食宿的行为。简言之，行为人在实行这些行为时不存在主观倾向性，即使行为人在认识要素上知道对方实行或将要实行犯罪行为，但是在意志要素上并不希望发生侵犯法律利益的结果，这是判断行为日常性的关键。4.行为人行为方式的消极不作为行为人的帮助行为客观上不应对法律利益侵害的结果存在任何危险，在行为方式上应该是被动的。例如，妻子为犯罪回家的丈夫供应食宿的行为，看起来是一种积极行为，其实妻子仅仅是未将丈夫赶出家门而已，所以应将其认为是一种消极的不作为。这是由于仅仅是某些国家工作人员才存在揭发、检举犯23 罪的作为义务，因此不能将普通公民的不作为定性为犯罪。所以，妻子为犯罪回家的丈夫供应食宿、父母明知孩子在晚饭后要去实行犯罪却仍给其做饭，所有这些行为都没有积极促成犯罪，唯一可能对法律利益构成风险的是消极的不检举行为，也是当然不可罚的。四、本案结论每个债务人都负有偿还欠款的义务，哪怕是犯罪分子也享有民事权利，不能因为其犯罪就剥夺其要求债务人还款的权利。理论上，债务人在满足偿还条件时就必须无条件支付欠款而不问用途，不能因为债务人知道对方将要用该笔钱款进行非法活动就拒绝偿还。尽管该行为在客观上对正犯结果的实现有所帮助，可是并未对正犯侵害法益的结果起到决定性的帮助，所以这种还款行为并未失去中立性，因此不具有刑法可罚性。故而不应对本案中的Z进行定罪处罚。家庭与亲属关系的和谐稳定是衡量社会文明是否进步的重要标杆，也是维护社会稳定的重要基石，因此对特殊关系型中立帮助行为该如何定罪，仍需进一步进行研究。首先，人都有保护家人的本性，倘若把特殊关系型中立帮助行为（如为犯罪的亲人短期内供应食宿或给予其几十元小额财产的行为）看成是日常生活行为，其并未逾越社会相当性范围，因此认为其未达到刑法可罚性的程度较为合理。其次，应考虑行为人是否具有遵守法律义务以及防止他人实施犯罪的可能，若不存在这种可能性，就应减轻或免除其责任；反之，则必须承担相应的法律责任。刑罚的目的更多的是防治犯罪和引导公民守法而不是惩治，因此法律的规定不应超出国民预测可能。而对于具有特殊关系的当事人之间，无论是基于对亲情还是爱情甚至友情等的考量，行为人都不可能做出不为的行为，倘若刑法将该种行为定性为是可罚的帮助行为，则会超出公民的预测可能，对社会造成恶劣的影响。最后，法律应当以人为本，要在人性的基础上建设法律，在我国古代法律中都对此有所体现，这是中国法律文化的优秀传承，亦体现了刑法的人性化。若具有特殊关系的当事人之间存在的日常生活行为只要客观上对犯罪行为有所帮助，行为人主观上又具有明知，就要将其视为帮助犯而定罪处罚，不但有违24 人情常理，而且也背离了现代法治精神和人文取向。因此，对于特殊关系型中立帮助行为，必须充分考量当事人间的这种特殊关系，严格限制定罪标准，避免将其作为犯罪处理。25 结语在中立帮助行为处罚范围的探讨上，该行为具有特殊性的原因在于其明显的中立性，而这种中立性归因于行为的业务性、职务性或者日常性。实践中，很多行为仅仅是一种正常的业务行为，若把它定性为可罚的帮助行为显然有失公允；一些表面看起来中立实质上却对犯罪具有极大帮助性的行为，应该将其行为人纳入帮助犯的范畴定罪处罚。中立的帮助行为的实施者并不一概构成正犯的帮助犯，是否构成正犯的帮助犯，应从事后观察的角度出发，将存在该行为和不存在该行为的情形进行比较，以此来分析该行为对于正犯结果的出现存在何种影响。若是不存在该中立帮助行为，正犯的犯罪结果就不会产生，亦或是产生的时间会出现严重滞后又或者犯罪结果的严重程度会产生大幅度的下降，那么该中立帮助行为就对正犯结果存在重大影响；反之，则该中立帮助行为对正犯结果的发生就不存在多大影响。目前，国内刑法学界还没有对这一问题进行系统的梳理和讨论，希望借助本文表达自己的观点，对我国刑事立法和司法有细微帮助。26 参考文献一、著作：[1]张明楷.刑法学(第四版)[M].北京：法律出版社，2011.[2]周光权.刑法总论(第三版)[M].北京：中国人民大学出版社，2016.[3]陈兴良.刑法哲学(第五版)[M].北京：中国人民大学出版社，2015.[4]陈洪兵.中立行为的帮助[M].北京：法律出版社，2010.[5]陈家林.外国刑法通论[M].北京：中国人民公安大学出版社，2009.二、论文：[1]陈洪兵.中立的帮助行为论[J].中外法学，2008，（6）.[2]陈洪兵.论中立帮助行为的处罚边界[J].中国法学，2017，（1）.[3]杨彩霞.P2P软件和服务提供商著作权侵害刑事责任探究[J].政治与法律，2013，（3）.[4]金希.中立的业务行为与可罚的帮助行为之界分[J].浙江万里学院学报，2012，（1）.[5]张明楷.论帮助信息网络犯罪活动罪[J].政治与法律，2016，（2）.[6]涂龙科.网络内容管理义务与网络服务提供者的刑事责任[J].法学评论，2016，（3）.[7]黎宏.论中立的诈骗帮助行为之定性[J].法律科学(西北政法大学学报)，2012，（6）.[8]杜文俊，陈洪兵.论运输行为的中立性[J].河南师范大学学报，2009，（6）.[9]陈洪兵.质疑经济犯罪司法解释共犯之规定[J].北京交通大学学报(社会科学版)，2010，（3）.[10]齐文远，杨柳.网络平台提供者的刑法规制[J].法律科学(西北政法大学学报)，2017，（3）.[11]郭泽强，张曼.网络服务提供者刑事责任初论[J].预防青少年犯罪研究，2016，（2）.[12]刘宪权.论信息网络技术滥用行为的刑事责任[J].政法论坛，2015，（6）.[13]郭旨龙.论信息时代犯罪主观罪过的认定[J].西部法学评论，2015，（1）.[14]白磊.论刑法中的日常生活行为[D].中国青年政治学院，2007.[15]顾颖.中立帮助行为的可罚性分析[D].山东大学，2013.27 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