制度变革中的立法推动主义（下）

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1、制度变革中的立法推动主义（下）关键词:立法推动主义/司法能动主义/制度变革/立法技术内容提要:无论是从立法昴的内容还是立法技术的层面愍来看，“立法推动主义”的铑制度变革道路都存在着日益严重的问题。未来的制度变裳革应更多地重视司法机关自终生自发的制度变革经验，采噘取一种“司法机关改革试验裔先行”、“立法机关将成熟削的改革经验上升为法律”的婊法律发展模式。对于正在发生重大社会转型的中国而言ゲ，这是一条更有可能取得成功的制度变革道路。四阌、制度变革中的司法能动主歆义根据前面的分析，在耠推动制度变革方面，立法机淡关的“变法修律”活动既存在立法内容方面的局限性，

2、鼽也具有立法技术层面的缺陷÷和不足。那么，在这种问题︽重重的“立法推动主义”之癜外，是否还存在其他的制度梦变革道路呢？其实，无论是皮一般意义上的法律改革，还真是司法体制的改革，都存在サ着多种推进改革的路径。从蠕中共中央政法委员会、国务院一直到最高司法机关，都刁在推动着中国的制度变革。魄28/2820年来的法律改革经验表明，立法机关在推动制度变革方面所发挥的作用呈现出丸逐渐萎缩的发展趋势。一方栀面，立法机关所颁行的基本百法律，往往都是对那些已经雒富有成效的改革经验的立法确认，甚至就连立法机关对骺宪法的修改也具有这种确认瘐既有改革成果的性质。另一沈方面，一

3、些制度变革的推动刂者本着“摸着石头过河”的医理念，在现有法律没有发生涧修正的情况下，通过在部分锎司法机关开展试验的方式，该对一些制度设计进行具有突掴破性的改革尝试。这些改革谊试验尽管在“合法性”上存辄在着争议，有时被视为“背离了现行法律的框架”，却纸对于中国诸多领域的制度变耪革起到了积极而有效的推动濡作用。LoCAlHOsT充在这一方面，中国的法院和左检察机关在制度变革的推动狩方面进行了一系列的改革努筵力，对于中国刑事司法制度守的改革作出了持续不断的改革探索，使得一种“司法能动主义”的改革道路得以形航成。近年来，司法机关馓对于刑事司法改革的探索应嵋当首推

4、最高法院收回死刑核〈准权的改革。2017年1葸月1日，最高法院正式结束馘长达二十余年的死刑核准权や下放的做法，将死刑核准权香统一收回，这一改革甚至对腮于中国的刑事司法改革具有糍一种“牵一发而动全身”的蛳辐射效应。在死刑核准撵权收回的改革之外，最高法敲28/28院、最高检察院以及各级地方司法机关还在一系列领域滇取得了改革的突破，形成了丧一种蔚为壮观的“刑事司法乃制度改革集群”现象。早在丑2000年前后，部分基层那法院就开始试行“普通程序简易审”的程序改革，最终骒推动那种“被告人认罪案件瘼的普通程序”得以确立。从原2000年以来，一些基层检察机关和基层法院对

5、刑事裘和解制度进行了积极的改革魃探索，对于那些被害人与被泷告人双方就民事赔偿达成和韪解协议的案件，采取“和解帧不起诉”或者从轻处罚的处理方式，这一制度逐渐被各噩地、各级司法机关所采纳。企早在2017年前后，最高缭法院就在若干个地方法院进行了量刑程序的改革试点。证按照改革者的设想，量刑制茇度改革最终的目标是逐步实蜿行适用于全国各级法院的“铖量刑指导意见”和“量刑程序”。不仅如此，在长达25年的时间里，少年司法改所革走过了一条基层法院进行芽探索、最高法院吸收成熟经括验的改革道路，在诸如圆桌爽审理、法庭教育、延伸帮教ㄈ、社会调查报告、合适成年番人、量刑答辩等

6、一系列方面纠取得了制度创新。甚至在较意为敏感和复杂的少年罪犯的附“前科消灭”方面，一些地方司法机关都在进行改革探钾索，并取得了初步的经验。ヱ那么，这种由司法机关刹推动的制度变革为什么能够殴取得较大进展呢？与“立法饮推动主义”相比，“司法能意动主义”究竟具有哪些方面Ａ的优势，以至于成为一种不ㄥ28/28容忽视的制度变革道路呢？条对于这一问题，笔者将结合班上述几个刑事司法改革的经罴验，从四个方面做出分析。“司法能动主义”的优势之一，在于司法机关所推动庖的改革具有试验性和探索性雄，在一个或者若干个基层司ヨ法机关进行改革尝试，在一疥定时间周期内观察制度实行尉的效果

7、，经过反复的试验过棋程，来逐步发现适合中国国荟情的法律制度。在很大程度蒲上，中国究竟应当选择怎样崦的法律制度，这并没有一个猢现成的答案。“立法推动主Ｙ义”的改革道路有一个难以番克服的缺陷，那就是误以为芗立法决策人士凭借其理性能力，可以寻找到各种切合中冤国实际情况的制度安排。然而，由于这种立法的灵感要栳么来自于一些基本理念和基本原则，要么来自于其他国家和地区的法制经验，而没榇有经过一场对中国相关法制谩经验的总结和提炼，因此，呵很多制度改革未必能够产生÷良好的效果。与立法机关不同，司法机关一般不会贸然簋推动那种抽象的法律改革，箭而是通过改革试验和制度试刀

8、点的方式，探索制度变革之悔路。无论是最