制度变革中的立法推动主义（下）

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1、制度变革中的立法推动主义（下）关键词:立法推动主义/司法能动主义/制度变革/立法技术　　内容提要:无论是从立法的内容还是立法技术的层面来看，“立法推动主义”的制度变革道路都存在着日益严重的问题。未来的制度变革应更多地重视司法机关自生自发的制度变革经验，采取一种“司法机关改革试验先行”、“立法机关将成熟的改革经验上升为法律”的法律发展模式。对于正在发生重大社会转型的中国而言，这是一条更有可能取得成功的制度变革道路。　　四、制度变革中的司法能动主义　　根据前面的分析，在推动制度变革方面，立法机关的“变法修律”活动既存在立法内容方面的局限性，也具有立法技术

2、层面的缺陷和不足。那么，在这种问题重重的“立法推动主义”之外，是否还存在其他的制度变革道路呢？其实，无论是一般意义上的法律改革，还是司法体制的改革，都存在着多种推进改革的路径。从中共中央政法委员会、国务院一直到最高司法机关，都在推动着中国的制度变革。20年来的法律改革经验表明，立法机关在推动制度变革方面所发挥的作用呈现出逐渐萎缩的发展趋势。一方面，立法机关所颁行的基本法律，往往都是对那些已经富有成效的改革经验的立法确认，甚至就连立法机关对宪法的修改也具有这种确认既有改革成果的性质。另一方面，一些制度变革的推动者本着“摸着石头过河”的理念，在现有法律没

3、有发生修正的情况下，通过在部分司法机关开展试验的方式，对一些制度设计进行具有突破性的改革尝试。这些改革试验尽管在“合法性”上存在着争议，有时被视为“背离了现行法律的框架”，却对于中国诸多领域的制度变革起到了积极而有效的推动作用。在这一方面，中国的法院和检察机关在制度变革的推动方面进行了一系列的改革努力，对于中国刑事司法制度的改革作出了持续不断的改革探索，使得一种“司法能动主义”的改革道路得以形成。　　近年来，司法机关对于刑事司法改革的探索应当首推最高法院收回死刑核准权的改革。2007年1月1日，最高法院正式结束长达二十余年的死刑核准权下放的做法，将死

4、刑核准权统一收回，这一改革甚至对于中国的刑事司法改革具有一种“牵一发而动全身”的辐射效应（近20年来，立法机关通过的法律明显滞后于社会的转型和发展，司法实践中存在的问题堆积如山，而立法进程的缓慢又导致法律无法对这些问题给出及时的回应，这迫使司法机关难以继续被动地等待立法机关的“变法修律”，而不得不自行探索相关的制度改革。一时间，上至最高法院、最高检察机关，下至基层法院和基础检察机关，都言必称“改革试验”和“制度创新”，这就导致本来主要承担法律实施职能的司法机关，普遍在充当法律制度创制者的角色。这种“遍地开花”的改革试验活动，在频繁发生社会转型和制度变

5、革的时期，或许是不可避免的制度形成之路，但从建立法治秩序的角度来说，这种由各地、各级司法机关所主导的“制度创新”活动，可能会出现不尊重国家基本法律，甚至破坏法律秩序的问题。人们不禁会提出疑问：假如司法机关成为制度变革的领导者，那么，究竟谁来负责执行立法机关通过、代表全民意志的法律呢？　　不仅如此，这种由司法机关主导的法律改革，几乎普遍落入到利益重新分配、权力再行配置的陷阱之中，而难以在推进法治、加强人权保障等方面取得实质性的突破。无论是法院、检察机关、公安机关还是司法行政机关，都普遍拥有自己的利益诉求，也都普遍希望通过制度变革来增加自身的权力和权威，

6、更希望在司法权力的“重新洗牌”中争得更多、更大的权力和利益。正因为如此，笔者前述所分析的一些制度变革，往往都是那些仅仅涉及某一司法机关管理体制和工作机制的改革，而不涉及不同司法机关相互间权力的重新分配问题。而这种改革一旦涉及不同国家机关权力再分配的问题，就很难取得成功。例如，法院对民事生效裁判的执行权，检察机关的侦查权，公安机关对看守所的管理权等，就因为直接涉及这些机关权力的重新配置问题，因此，虽然长期受到尖锐的质疑，却仍然没有发生体制上的变化。不仅如此，成功的制度变革也往往都是一些容易给司法机关带来收益的改革，这种收益可以体现在办案效率大幅度提高（

7、如“普通程序简化审”制度），要么有助于化解矛盾，减少申诉和信访问题（如刑事和解制度），要么有助于上级对下级权力的控制和约束（如量刑程序、最高法院收回死刑核准权）。至于在嫌疑人、被告人、被害人基本权利保障方面的改革，司法机关很少主导加以推行，而最多在保障前述实用性目标实现的前提下，附带地加以关注和实施。　　在辩护律师诉讼权利的保障方面，无论是公安机关、检察机关还是法院，都没有推进制度变革的迹象。由于辩护律师权利的扩大势必会为公安机关的侦查、检察机关的公诉设置更多的程序障碍，也对法院提高法庭审判的效率、缩短结案周期不仅于事无补，反而可能带来更多的麻烦和不

8、便，因此，这些机关几乎都没有就辩护律师权利的加强作出任何形式的改革试验。例如，对于辩护律师会见权的保障，公安