中韩民商事司法协助条约 评析

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1、中韩民商事司法协助条约评析"中韩民商事司法协助条约"评析转载摘要：《中华人民共和国和大韩民国关于民事和商事司法协助的条约》的签订，不仅仅基于中韩两国经济往日益加强的背景，更是两国密切外交关系和民商事法律共通性的体现。从比较法的角度来看，《条约》中"法律援助"、"证人权利"、"情报交换"等方面体现了我国民事司法改革的最新成果，具有一定的进步性。但是从司法实践的角度看，在"送达途径"和"域外取证"等方面依然存在着与现实脱节，实施难的问题。关键词：中韩民商事司法协助条约；比较法；司法实践2003年7月

2、7日~10日，韩国总统卢武铉应胡锦涛主席的邀请，对中国进行了国事访问，在访问期间，中韩两国签订了《中华人民共和国和大韩民国关于民事和商事司法协助的条约》(以下简称"《条约》")，我国人大已经于2004年2月29日正式批准了这一条约。本文拟从比较法和司法实践的视角，对这一条约的背景、依据、内容及可行性进行评价和分析，以求对相关的理论研究以及进一步完善司法协助条约和促进司法实施有所裨益。一背景及其问题司法协助是指不同国家的法院之间，根据共同缔结或参加的国际条约，或者根据两国间的互惠实践，相互协助代为

3、一定的诉讼行为。如送达诉讼文书、调查取证，以及承认和执行外国法院的判决和仲裁机构裁决等。司法协助条约是我国对外开展民事司法协助的依据。从法理上讲，司法协助条约有三大特点，一是它的确定性和规范性；二是它的灵活性和补充性；三是它有简便易行的优势。[1]我国对司法协助是相当重视的。1991年颁布的《中华人民共和国民事诉讼法》既保持了专章规定司法协助的风格，又大大充实和完善了这方面的内容。除了专门法典外，我国自八十年代起便开始同外国谈判签订司法协助条约。最早的双边条约是1987年与法国缔结的《中华人民共

4、和国与法兰西共和国关于民事、商事司法协助的协定》。之后，我国又先后和30几个国家签订了50余个双边司法协助条约，其中涉及民商事或是民事的有20余个。一般认为，与我国签订民商事司法协助条约的国家，都与我国有着比较密切的经济往来，因此上有加强司法合作的客观要求。以中韩为例，目前中韩之间每年的人员往来已突破二百万人，贸易额达到400亿美元。[2]但是纵观我国已经订立的民商事司法协助条约，并不都是和与我国有着密切经济往来的国家订立的。我国对外贸易的主要对象--美国、日本都没有和我国订立相关条约。实际上，

5、更具有决定性因素的是双方的外交关系以及法律的共通性。与我国签署司法协助条约的国家，一般都是与我国存在着良好外交关系的国家，两国的司法机关也有相互信任的基础和友好合作的经历。以中韩两国为例，两国自建交以来外交发展迅速，在有关司法协助条约的订立上也有所体现。1998年11月,《中韩刑事司法协助条约》；2000年10月，《中华人民共和国和大韩民国引渡条约》。中韩两国的法律体系及立法特点也颇多共通之处。二条约的效力来源《条约》订立的依据主要是关于国际司法协助的公约和我国的民事诉讼法。国际司法协助的有关公

6、约包括：(1)承认及执行外国仲裁裁决公约(纽约，1958年6月10日我国1986年12月2日加入)；(2)关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书公约(海牙，1965年11月15日，我国于1991年3月2日加入)；(3)关于从国外调取民事或商事证据的公约(海牙，1970年3月18日，我国于1997年7月3日加入)。《条约》的内容基本是以三大公约为框架制定的。从国内法的角度讲，《条约》的效力来源于我国的《民事诉讼法》。我国《民事诉讼法》第二百六十二条规定："根据中华人民共和国缔结或者参加的国际

7、条约，或者按照互惠原则，人民法院和外国法院可以相互请求，代为送达文书，调查取证以及进行其他诉讼行为。"这是我国与国外订立司法协助条约的直接国内法渊源。司法协助条约有可能有与国内法发生冲突的情况，此时可以适用《民事诉讼法》第二百三十八条的规定："中华人民共和国缔结或参加的国际条约同本法有不同规定的，适用该国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外"。此时条约是高于国内法的，应当优先适用条约的有关规定。三《条约》值得注意的内容正文的内容基本是按照总-分的格式，首先在总则中对司法协助的基本问题

8、进行了规定，包括司法保护、法律援助、司法协助的范围、联系途径、适用法律、司法协助的拒绝、联络和文字等问题做了规定，第二章、第三章和第四章分别按照总则中司法协助的范围对送达、取证和仲裁裁决的承认和执行做了相关的规定。第五章对一些杂项做了规定，包括提供法律资料和司法记录、认证的免除、有关条约争议的解决，第六章则是有关生效和终止的规定。以比较法的视野来分析，与中国历来签订的民商事司法协助条约相比较，《条约》值得注意的内容有以下几个方面：(一)关于法律援助的条款在我国最早签订的民商事司法协助中，是没有法