中英自考 商法教案

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1、商法教案崔静商法教案崔静商法教案崔静商法教案崔静商法教案崔静第一编总论第一章商法概述第一节商法的概念一、商的含义     要准确把握商法的含义及其所及的法域，首先必须阐明“商”的概念。商，又称商事（因此，商法也称为商事法），是一个使用得非常普遍，但意义却含混不清的概念，在不同的社会历史条件、不同的语境中，有着不同的含义。     古代社会，人们把商的理解为货物的交换。我国古代的《汉书》中称：“通财鬻货曰商”；《白虎通•商贾》解释道：“商其远近，度其有无，通四方之物，故谓商。”英文中对于商的解释也反映了古代社会这种对商的朴素理解。《韦氏新国际辞典》指出：“商事是指商品交换行为或买卖行为”；《

2、布莱克法律辞典》认定：商是指“货物、生产品或任何种类的财物之交换”；《拉威尼当代商法》则认为：“商事一词是对各种物品的交易或交换之总括”。古代社会人们对商的这种认识并非仅是历史，仍然影响着当代。人们在通常意义上理解商，往往还是指货物的交换。     随着商品贸易的发展，交易的规模不断扩大，出现了职业的从事买卖的阶层，他们以赚取买卖的差价为生。这时对商的理解就多了一层含义：那就是商是以营利为目的货物交易行为。     这揭示了商的本质，基本上接近了现代意义商的含义。此后对商含义的发展，只是不断地拓展范围而已。     现代人们对商的理解也不尽一致，除了有人仍然将商视为货物交换外，经济学和法学

3、对商的界定也有区别。经济学意义上的商，是指以营利为目的，直接媒介财货交易的行为。这实际上只是现代社会生产过程中的一部分经济活动——商品流通活动。而法学意义上商的含义却广泛得多，它是指一切以营利为目的的营业行为。这不仅包括了经济学意义上的商，这种商被称为固有商，或第一种商，还包括：（1）辅助商，又称第二种商，是指间接沟通生产和消费渠道的行为，如运送、仓储、居间、行纪、代办等；（2）第三种商，指为便利资金融通或与上述两种商行为密切关系或者为其提供商业条件的营业活动，如银行营业、信托、承揽运送、制造、加工、出版、印刷、摄影等；（3）第四种商，指仅与辅助商或第三种商有牵连关系的营业活动，如广告、保险、

4、服务、娱乐等。     准确理解法学意义上的商，不是要去界定前述四种商的领域，对四种商的描述，只是表明商的范围的广泛性。准确区别它们，不仅在法学上毫无意义，法律不会区别对待它们；事实上也不可能，它们之间并没有明确的界限。这里关键要把握两个基本点：     1．营利性。只有主体以营利为目的行为才属于商。营利性是商的本质属性，正是对利润的无限追求，才推动了商事活动的不断发达与繁荣，正是对营利性行为的保障和规制，才有了商法的产生和发展。不过，营利性指的是主体的获利目的，而不是指获利的结果。出于营利动机而为，结果却亏损了，仍然不失营利性。 　　2．营业性。所谓营业性是指营利行为是连续不断的经营活

5、动，具有连续性。一次性的营利行为，虽然其目的是为了营利，但不是营业，不能称之为商。 　　不过，随着社会交易活动的频繁，产生于商活动中的某些行为进入到非商领域，不再具有营利性或营业性，甚至两者均不具有，但在法律上仍然视为商，适用商法，如某些票据行为。这是我们应当加以注意的。 二、商法的概念 　　商法是调整商事关系的法律规范的总称。商法有广义和狭义之分。狭义的商法也称形式意义的商法，是指以商法为名称制定的法典，如法国商法典、日本商法典等；广义的商法也称实质意义的商法，是指一切调整商事关系的法律规范的总和。 　　(一)形式意义的商法 　　奉行民商分立立法原则的国家在民法典之外制定有以“商法

6、”命名的法典，此即形式意义的商法。大陆法系的德国、法国、日本、奥地利、比利时、卢森堡、希腊等国均制定有商法典。由于各国的国情和法律编纂的原则不同，各国的商法典也各具特色。 　　1．商人法主义的商法典。商人法主义又称主观主义，是指以商人概念为核心，并以此为基础表述商行为概念编纂的商法典。《德国商法典》是这种立法例的典型代表。 　　2．商事法主义的商法典。商事法主义又称商行为法主义、客观主义，是指以商行为概念为核心，并以此为基础表述商人概念而编纂的商法典。1808年施行的《法国商法典》是这种立法例的先驱。 　　3．折衷主义的商法典。这是同时以商人概念和商行为概念为基础编纂的商法典。是对前两种

7、立法例的折衷，也可以说是兼具它们的优点，这是现代商法典编纂的总趋势。日本商法典是这方面的典型代表，20世纪法国商法典的修订也采用了这一原则。 　　英美法系国家原先没有商法典。1952年，美国统一州法委员会制定了《统一商法典》，该法与大陆法系国家的商法典不同，它不是完整意义上的法，因为统一州法委员会并不是立法机构，《统一商法典》只有经各州议会批准后才能在各州适用。该法现在已经大多数州批准。 　　该