2010司法考试辅导:外国法制史笔记(五)

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1、2010司法考试辅导:外国法制史笔记(五)  第九章美国法  第一节美国法律制度的形成和发展  一、殖民地时期的美国法(1607-1776)  主要是吸收和移植英国法,但并非全盘吸收,原因在于主观上不愿意遵循英国法;客观上英国法带有封建色彩,不一定适应殖民地的需求  1.殖民地早期(整个17世纪)  (1)英国殖民统治不十分稳固,相对粗浅  (2)殖民地本身缺乏熟悉英国法的法律人才以及相关书籍  (3)适用英国法很粗浅,各个殖民地“各自为政”,甚至以《圣经》为判案依据,更有根据根据衡平原则的  2.殖民地中期(18世纪上半叶)  (1)加强英国的法律统治,英国议会审核殖民地的法律  (

2、2)说明殖民统治加深  3.殖民地晚期(18中叶-1776)  (1)这是继承和吸收即全盘继受英国法的阶段  (2)1772年,爱德华。柯克的《英国法总论》和布拉克斯(WilliamBlackstone)的《英国法释义》(CommentariesontheLawsofEngland)  (3)司法机构:殖民地设立适用普通法的地方法院,取代巡回法院,法官来自英国,受过良好的法律训练  二、建国初期(1776-1828)  1.从盲目排斥英国法转向有理性地批判性地继承英国法  2.起初反感英国而学法国,并掀起法典化运动,其中,路易斯安那州比较彻底,因为它原来是法国殖民地,属于大陆法系;纽约

3、州编出“菲尔德法典”,英国法学家边沁主张功利主义,认为判例法过于庞杂,于是建议制定法典,但这里的法典不同于大陆法系的法典,它是在继受英国法的基础上的法典化  3.后来因为法国法律尚处于变动之中和随着美国与英国关系的修好,又提出“回归英国法”,这里的“回归”是指重新确认1776年以前的已经在殖民地推广的法律继续适用,但如果该法律与独立事实不相融,则不再适用  4.判例只有说服力,无拘束力  三、改革时期(1828-1868)  1.根据自己的实际情况对已往的法律体系(制度)进行重新的评论和改革  2.手段和步骤  (1)通过制定新的法律、法令,使资产阶级的某些法制观念得以确立  (2)法

4、学理论上的某些准备:肯特(Kent)的《美国法释义》和约瑟夫。斯托里(JosephStory)的多种著作——共同特点是结合美国条件对英国普通法进行系统阐述  (3)司法实践:初步取消普通法院与衡平法院的区别  (4)官方出版的从1789到1847的美国最高法院的判例集,总共90卷  3.美国现代资产阶级法律制度基本确立  四、现代立法时期(1868年至今)——主要变化  1.从19世纪下半叶到20世纪初,出现新型的适应垄断资本主义的立法,赋予政府机构更大的权力干涉经济,最明显的标志是《反托拉斯法》  2.20世纪40、50年代的将近20年的时间里,美国社会发展处于动荡时期,制定大批的反

5、劳工、反民主立法  3.20世纪60、70年代,社会思潮由反民主到大谈社会福利,1962年后,南方黑人运动高涨,种族歧视色彩减弱  4.20世纪70、80年代后到现代,随着技术革命的深入,新型的有关计算机方面的立法出现,新型立法的不断出现补充、弥补了原有法律  (《法律重述》不是成文法,而是判例法,是对判例法的系统化。《美国法律汇编》或称《美国法典》不是真正意义上的法典,而是历年联邦立法的汇编,包括1776年到1926年12月7日的全部的有效的法律,宪法和宪法性法律除外,每年出一个补编,每五年对这五个补编进行修订,并将其加入《联邦法律汇编》)  第二节美国法的渊源和特点  一、美国法的

6、渊源  1.制定法(地位高于英国,数量也多于英国)  (1)宪法规定联邦和各州有各自的立法权限  (2)联邦的立法权限是国防,外交,税收,货币,洲际、国际贸易,专利,海商等,采取列举方式  (3)各州的立法权限采取保留方式规定,宪法没有明确授予联邦的和没有禁止各州的  2.普通法  (1)来源于1776年以前的英国普通法,现在的美国的普通法因州而异  (2)1938年“埃里铁路诉汤普金斯案”:美国联邦法院既可以适用联邦法律,也可以适用各州法律,各州法律可以是制定法也可以是普通法;排斥了联邦的普通法,而是根据各州的普通法进行判决;这项判决否认美国有任何普通适用的联邦普通法存在,每一个州都

7、有自己的普通法  3.衡平法(比英国更重视,管辖权范围更广)  目前只有特拉华州还设有单独的衡平法院  ——制定法效率最高,可改变头判例法;通过判例法解释制定法  二、美国法的特点(美国法与英国法的不同点)  1.封建因素少,奴隶制度不是美国社会的基础  2.法律体系庞杂  (1)19世纪末20世纪初的“统一州法运动”,成立半官方的统一州法委员并非会,政府支持,由各州派著名的律师等共同起草“模范法”(“标准法典”,只是草案而并非真正的法典,特点

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