2010司法考试辅导：外国法制史笔记(五)

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1、2010司法考试辅导：外国法制史笔记（五）　　第九章美国法　　第一节美国法律制度的形成和发展　　一、殖民地时期的美国法（1607-1776）　　主要是吸收和移植英国法，但并非全盘吸收，原因在于主观上不愿意遵循英国法；客观上英国法带有封建色彩，不一定适应殖民地的需求　　1.殖民地早期（整个17世纪）　　（1）英国殖民统治不十分稳固，相对粗浅　　（2）殖民地本身缺乏熟悉英国法的法律人才以及相关书籍　　（3）适用英国法很粗浅，各个殖民地“各自为政”，甚至以《圣经》为判案依据，更有根据根据衡平原则的　　2.殖民地中期（18世纪上半叶）　　（1）加强英国的法律统治，英国议会审核殖民地的法律　　（

2、2）说明殖民统治加深　　3.殖民地晚期（18中叶-1776）　　（1）这是继承和吸收即全盘继受英国法的阶段　　（2）1772年，爱德华。柯克的《英国法总论》和布拉克斯（WilliamBlackstone）的《英国法释义》（CommentariesontheLawsofEngland）　　（3）司法机构：殖民地设立适用普通法的地方法院，取代巡回法院，法官来自英国，受过良好的法律训练　　二、建国初期（1776-1828）　　1.从盲目排斥英国法转向有理性地批判性地继承英国法　　2.起初反感英国而学法国，并掀起法典化运动，其中，路易斯安那州比较彻底，因为它原来是法国殖民地，属于大陆法系；纽约

3、州编出“菲尔德法典”，英国法学家边沁主张功利主义，认为判例法过于庞杂，于是建议制定法典，但这里的法典不同于大陆法系的法典，它是在继受英国法的基础上的法典化　　3.后来因为法国法律尚处于变动之中和随着美国与英国关系的修好，又提出“回归英国法”，这里的“回归”是指重新确认1776年以前的已经在殖民地推广的法律继续适用，但如果该法律与独立事实不相融，则不再适用　　4.判例只有说服力，无拘束力　　三、改革时期（1828-1868）　　1.根据自己的实际情况对已往的法律体系（制度）进行重新的评论和改革　　2.手段和步骤　　（1）通过制定新的法律、法令，使资产阶级的某些法制观念得以确立　　（2）法

4、学理论上的某些准备：肯特（Kent）的《美国法释义》和约瑟夫。斯托里（JosephStory）的多种著作——共同特点是结合美国条件对英国普通法进行系统阐述　　（3）司法实践：初步取消普通法院与衡平法院的区别　　（4）官方出版的从1789到1847的美国最高法院的判例集，总共90卷　　3.美国现代资产阶级法律制度基本确立　　四、现代立法时期（1868年至今）——主要变化　　1.从19世纪下半叶到20世纪初，出现新型的适应垄断资本主义的立法，赋予政府机构更大的权力干涉经济，最明显的标志是《反托拉斯法》　　2.20世纪40、50年代的将近20年的时间里，美国社会发展处于动荡时期，制定大批的反

5、劳工、反民主立法　　3.20世纪60、70年代，社会思潮由反民主到大谈社会福利，1962年后，南方黑人运动高涨，种族歧视色彩减弱　　4.20世纪70、80年代后到现代，随着技术革命的深入，新型的有关计算机方面的立法出现，新型立法的不断出现补充、弥补了原有法律　　（《法律重述》不是成文法，而是判例法，是对判例法的系统化。《美国法律汇编》或称《美国法典》不是真正意义上的法典，而是历年联邦立法的汇编，包括1776年到1926年12月7日的全部的有效的法律，宪法和宪法性法律除外，每年出一个补编，每五年对这五个补编进行修订，并将其加入《联邦法律汇编》）　　第二节美国法的渊源和特点　　一、美国法的

6、渊源　　1.制定法（地位高于英国，数量也多于英国）　　（1）宪法规定联邦和各州有各自的立法权限　　（2）联邦的立法权限是国防，外交，税收，货币，洲际、国际贸易，专利，海商等，采取列举方式　　（3）各州的立法权限采取保留方式规定，宪法没有明确授予联邦的和没有禁止各州的　　2.普通法　　（1）来源于1776年以前的英国普通法，现在的美国的普通法因州而异　　（2）1938年“埃里铁路诉汤普金斯案”：美国联邦法院既可以适用联邦法律，也可以适用各州法律，各州法律可以是制定法也可以是普通法；排斥了联邦的普通法，而是根据各州的普通法进行判决；这项判决否认美国有任何普通适用的联邦普通法存在，每一个州都

7、有自己的普通法　　3.衡平法（比英国更重视，管辖权范围更广）　　目前只有特拉华州还设有单独的衡平法院　　——制定法效率最高，可改变头判例法；通过判例法解释制定法　　二、美国法的特点（美国法与英国法的不同点）　　1.封建因素少，奴隶制度不是美国社会的基础　　2.法律体系庞杂　　（1）19世纪末20世纪初的“统一州法运动”，成立半官方的统一州法委员并非会，政府支持，由各州派著名的律师等共同起草“模范法”（“标准法典”，只是草案而并非真正的法典，特点