从行为方式看民间借贷与非法集资的界限

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1、从行为方式看民间借贷与非法集资的界限　　【摘要】非法集资，是刑法上一个笼统的概念，在区分非法集资之前，需要明确什么是合法的集资，将集资分为合法与非法，对合法的集资行为进行保护，对非法的集资行为进行规制。民间借贷是合法集资中最典型的方式，民间借贷与非法集资之间的界限划定，对实务界搞活经济又不违背刑法规定是一个指导。刑法是规定行为的法律，从行为方式上界定二者区别，是一种捷径。　　【关键词】民间借贷非法集资行为方式　　一、民间借贷与非法集资的界定　　广义上的借款关系，既包括出借人为金融机构的借贷关系，也包括借贷人为非金融机构的借贷关系。狭义上的借

2、贷关系，是民间借贷，即指自然人之间、自然人与企业法人或者其他组织之间所发生的借贷，是由出借人将一定的金钱转移给另一方使用，另一方到期返还借款并按约定支付利息的民事法律行为。《民法通则》第90条即明确规定，合法的借贷关系受法律保护。　　通常所说的集资，是指自然人或者法人为实现某种目的而筹集资金或者集中资金的行为。广义的集资包括合法集资和非法集资。依法进行的集资主要是指公司、企业或者其他个人、团体依照法律、法规规定的条件和程序通过向社会、公众发行有价证券或者利用融资租赁、联营、合资等方式在资金市场上筹集所需的资金。狭义上的“集资”则是专指非法集

3、资。“非法集资”指法人、其他组织或者个人，未经有权机关批准或违反法律规定的条件、程序，以非法占有为目的，向社会公众募集资金的行为。　　二、民间借贷行为与非法吸收公众存款行为的区别　　在适用时，需要先认定相关涉嫌非法集资的活动是否符合非法集资的特征，然后再具体讨论其是否符合某个具体罪名的要件，从而适用该具体罪名，否则直接认定为“吸收公众存款罪”较为适宜。现实生活中非法集资者的集资手段多种多样，以生产经营、商品交易等形式掩盖非法集资的目的，这种行为较为隐蔽，且可能涉及诸多专业性知识，很难识别。通过对各种多发、易发的非法集资行为进行甄别分类、并结

4、合具体发生领域和行为特征，《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[2010]18号，以下简称《解释》）第2条列举了10种应以“吸收存款罪”定罪处罚的具体情形。在此之前，2000年中国人民银行归纳的非法集资形式还只有7种，到2007年，国务院法制办公室已经将其归纳为债权、股权、商品营销、生产经营四大类，具体为12种类型。[1]《解释》以及之前的规定都试图用不完全列举的方式将非法吸收存款的行为进行概括汇总，但是，这些行为尚不能够从本质上对非法集资进行界定。《解释》第二条规定符合本解释第一条第一款规定的条件的，应

5、当依照刑法第一百七十六条的规定，以非法吸收公众存款罪定罪处罚。可以看出，如果只是实施了十种行为之一，但是并不满足《解释》第一条规定的条件，并不能认定为非法吸收公众存款罪。因此，不管是《解释》规定的十种行为，还是之前相关规定中的行为方式，都只是辅助性的认定条件。要真正界定非法集资与民间借贷，还需要从行为背后的本质区别着手。　　对于一些貌似非法吸收公众存款的行为，《解释》给了一些例外规定，以体现刑法谦抑性的要求。第一条第二款规定：“未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。第三条第三款规定：

6、非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。”　　此处所谓“公众”包括自然人，也包括单位。关于单位吸收内部成员存款是否成立本罪，因为对“公众”外延的理解不同，理论界存在认识分歧。部分学者持不特定说，即不特定且多数说，认为所谓“公众存款”，指存款人是不是特定的群体，如果存款人只是少数人或者特定的，如仅限本单位的人员等，不能认为是公众存款。[2]另一些人持不特定或多数说，该说认为“公众”是指多数人或不特定人，对于非法吸收单位内部成员的存款的行为，应综合考察单

7、位成员的数量、吸收方法等因素，判断是否面向多数人或者不特定人吸收存款。[3]三人及其以上为“众”，从立法目的上来说，“公众”的本意指行为对法益侵犯的范围广、程度重；“不特定”也说明受损法益范围的广泛性，这两者是把握公众含义的重要向度。持此观点的学者强调在人数多且特定的情况下，如果否定其公众特征会不适当的排除对违法性行为的处罚，这是违背立法本意的。对于在单位内部吸收资金的行为，需结合具体案情的存款性质和行为方式等多方面因素进行考察，如果单位规模较大，向职工与家属吸收存款的人数和数额较多，且符合其他构成要件的，应认定构成本罪。　　但人群范围的特

8、定或不特定，只是相对而言。关键并是对象范围是否确定，而在于划分该群体的标准和立法目的之间是否有关联。通过分析《商业银行法》第11条第2款的立法目发现，界定商业银行的本质业务与界定