中国农村“外嫁女”案件的财产权分析

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1、中国农村“外嫁女”案件的财产权分析　　　　一、嫁而不出：“外嫁女”的主张与尴尬　　中国有一个由来已久的习惯说法，把女性结婚叫做“出嫁”。“出”首先是指离开家庭，但是在宗法社会，“出”就是被他者化，此所谓“嫁出去的女是泼出去的水”。人们通常把这句不太入耳的话理解为对女性的歧视，其实从本原上说，它是古代宗族在进行自我身份界定时奉行的一条规则：妇女出嫁后与宗族不发生关系，该妇女所生子女不登入族谱[1].宗族的整合性（integrity）和纯洁性（purity），乃至其存续的可能性（durability）取决于宗族自我身份的界定能力和排他能力，因此，身份界定的规则就如同一个国家的国籍法一样

2、重要。“嫁出去的女是泼出去的水”形象地表达了宗族对于外嫁女人的严格的他者化。中国www.lw54.com编辑。　　中国的现代化是一个多维度的变革过程，其中一个重要方面就是建立现代社会结构，简单地说就是由身份到契约的革命。我们自豪地认为我们摧毁了封建的宗法体制，把男女平等上升为宪法原则，但是近年来在全国许多农村地区出现的“外嫁女”案使我们惊奇地发现：“嫁出去的女是泼出去的水”在农村集体利益的分配中仍然是一条被遵奉的规则，农村集体经济，特别是土地的集体所有制（制度本身还是其实践？）居然保存了宗法社会的身份界定规则！　　案似乎直接而简单：农民集体。但如果我们追问集体是什么、农民集体与农民

3、个人是一种什么关系，那么，我们就会发现“集体”是一个神秘的、令人目眩的概念，对于“外嫁女”，“集体”是一个诅咒。　　让我们检索法律的的有关规定：　　《宪法》第十条规定：“农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于农民集体所有；宅基地和自留地、自留山，属于农民集体所有。”　　1986年通过的《土地管理法》，经过1988年、1998年两次修订，对集体土地所有权的归属在提法上有所改变。现行的《土地管理法》第八条重复了宪法第十条的规定，该法第十条进一步规定：中国www.lw54.com编辑。　　“农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会经营

4、、管理；已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的，由村内各该农村集体经济组织或者村民小组经营、管理；已经属于乡（镇）农民集体所有的，由乡（镇）农村集体经济组织经营、管理。”　　该条规定了三种情况下土地的经营管理权的归属，实际上间接规定了农村集体土地所有权的三种形式：村农民集体所有、村内集体经济组织（村小组）农民集体所有、乡镇农民集体所有。1988年修改的《土地管理法》第八条除农民集体所有的提法外还有“乡（镇）农民集体经济组织所有”和“村内两个以上农业集体经济组织所有”的提法，但是1998年修改时这个提法没有保留。　　我们知道，农村土地实际上主要归村小组农民集体占有，

5、村和乡镇集体经济组织只占有少量的土地。由于争议的起因是村的乡规民约，而且从《土地管理法》来说，村农民集体所有是基本的所有权形态，因此，这里我们姑且集中谈论村农民集体土地的所有权，但下文的分析，无疑也可类推适用于村小组。　　那么，何为集体呢？从字义上说，集体是许多人合起来的有组织的整体，和个人相对。这个概念具有两层含义：许多人（个体）；整体-一种有组织的存在。因为集体是一种有组织的整体，所以构成集体的个体称为成员。作为一种所有权制度的集体如何理解呢？这个问题一直困扰着经济学界和法律学界，至今仍然是众说纷纭。立法者丢下一个谜团，让执法者和学者长久纷争。这里我不想马上跳入学者们长期以来设

6、置的智力陷阱，评说谁是谁非，而且我的公法专业的局限性也注定了我无法在严格的所有权的专业领域独树一帜。但是宪政原理上的国家、主权、自由等理念和个人主义、社群主义、国家主义等思想流派可以给我们一定的启发，特别是社会契约论试图化解自由与秩序、国家与个人的矛盾的思路对于我们思考个人和集体的关系具有直接的借鉴意义。为了分析的简便，我在理论上作两种纯粹的假设，然后，我将检讨在每一种假设下村规民约的合法性：一个是虚拟的整体存在-村，它是由全体村民组成的，但超越村民；一个是全体村民的总和[5].与此相对应，农民集体所有分别是指拟制的“集体”（村）所有和全体村民共有。　　在展开分析之前，我们需要回答

7、一个问题：上述理论假设是否具有现实性？进一步说，上述假定是否有价值？回答是肯定的。一方面，实证的观察验证了两种观念的实际存在和斗争。村规民约体现绝大多数村民的利益和意愿，歧视少数外嫁女，这种冲突在观念层面就是上述两种集体观念的冲突。多数村民对自己适用共有的集体所有权观念，而对少数“外嫁女”则适用虚构的村所有的集体所有观念，主张虚构的村具有至上性和排他性，认为维持村的整合性和持续性是根本的利益[6].类比一句政治套话，就是对自己讲民主，对“外嫁女”讲专政。“外嫁女”要求