排他性与他者化：中国农村“外嫁女”案件的财产权分析论文

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1、排他性与他者化：中国农村“外嫁女”案件的财产权分析论文一、嫁而不出：“外嫁女”的主张与尴尬中国有一个由来已久的习惯说法，把女性结婚叫做“出嫁”。“出”首先是指离开家庭，但是在宗法社会，“出”就是被他者化，此所谓“嫁出去的女是泼出去的水”。人们通常把这句不太入耳的话理解为对女性的歧视，其实从本原上说，它是古代宗族在进行自我身份界定时奉行的一条规则：妇女出嫁后与宗族不发生关系，该妇女所生子女不登入族谱。11宗族的整合性（integrity）和纯洁性（purity）.freelinentdomain）和审批权成了农村土地进入市场的唯一合法途径，因此有学者认为和国有土地的所有权相比，农民集

2、体对于土地的所有权简直不配冠以所有权的称谓。15不管怎样，从司法解释的立场来说，我们还是应该尊重法律的明确措辞，但这提示我们，对集体土地所有权的理解不仅要探索共同体和成员的关系，而且需要把握国家的利益和需要，在三者的利益中谋求平衡。这样，解释的微妙和困难又增加了。法律解释的另一个困难源于下述事实：这个集体不是自发形成的，而是国家强制性的制度安排，做这种安排更多的是为了政治目的，而不是基于权利定分的考虑。现在我们被迫用权利的话语，用法律的思维来解决集体和个体的纠纷，因此对相关法律的解释过程在很大的程度上是法官造法，法官个人的价值观、经济观在解释的过程中无疑具有非同寻常的作用。对于中国

3、的司法体制来说，不仅存在司法的解释能力和司法自信心的问题，而且存在职能分离的宪法障碍。对于农村集体土地所有权，什么样的第三条道路能把上述两种观念结合起来呢？首先我们设想一种双层所有制结构。从最根本的意义上说，土地属于每一个村民，每一个村民拥有均等的股份，但同时全部的土地又属于村（或村小组），由村委会（或集体经济组织）行使经营管理权。当然，在法律的设置上，所谓的双层所有最终还必须落实为村所有，村民拥有的就是股份上的权利——收益权。这就像一个均等股份的公司。这样，集体和农民个人的关系就明确了，公有和私有就结合起来了。目前在法律上，村不具有法人资格，但我们可以认为由村委会（或集体经济组织

4、）代表，就像市不具有法人资格而由市政府代表一样。16我认为，土地股份的设想，在中国特定的体制转变的背景下，大概是最契合乡村民主自治的精神的土地产权制度了。然而这种设想与现实存在一个巨大的差距，那就是，土地股份的设想从根本上说是一种私有，按照股份制的原理，股份是可以转让和继承的。这是对农村土地制度的改革，至少目前为止尚未得到国家的认可，再者，变革式的建构也超出了司法解释的职权范围。排除了股份产权制之后，我们来考虑一下总有的概念。所谓总有，乃后世日耳曼法学者用罗马法关于所有权的思维——占有、使用、收益、处分——概括古代日耳曼马尔克农村公社土地制度的理论说法。17在这种形态下，总有财产的

5、支配权能属于团体，需得到全体成员的同意。利用的权能分别属于团体成员。团体成员不能主张分割，即使离开该团体时也不能。从团体人格的财产形态看，它既不完全是成员的共同财产，也不完全是团体单独所有，而是兼具两种内容。18与上面设想的双层所有结构相比，总有把村民的权利局限于利用的权能，而否定其在完整所有权意义上的份额，偏重于虚构的集体。有论者认为总有适合于描述农村集体土地所有权，因为它把集体利益和成员利益有机地统一在一起，总有成员对于总有财产的应有份并不具体划分，永远属于潜在份，不得要求分割、继承或转让，适合于维护集体所有制的巩固和发展。19虽然总有的概念不能完整地概括当代中国农村的集体土地

6、产权制度（比如村外经济组织和个人的承包经营，总有偏重团体利益），20也不如股份制清晰确定，但我认为从司法解释的角度说，该概念基本可用，除上述论者所述理由外，很重要的是，总有概念遵循了权能分离的思维，虽然所有权不能分割，但使用收益的权利则可以按照一定的方式分解给成员，这与农村经济改革的路子一致。现在我们来看一份实证材料。中共顺德市委办公室2001年8月21日印发的《关于固化农村股份合作社股权，量化股份合作社资产的实施细则》规定，清产核资重点是“对股份合作社的货币资金、实物资产、往来款项等进行清点盘核”，“属农村集体所有的土地不作价，但已转为居委会、人均耕地少于0.1亩的土地可以作价”

7、。关于如何固化股份合作社股权，该《实施细则》规定，“股份合作社的股份（即股数）原则上按集体股占20%、个人股占80%的比例设置”，同时规定个人股东的股份可以继承、转让及赠与，但不能质押。很明显，该《实施细则》对于集体经济采取了区别对待的方式，土地原则上不实行股份化，而其它集体财产则实行股份化。土地为什么不实行股份化呢？该文件本身并未交待，是因为耕地已经稀缺还是因为股份化存在法律障碍？我以为根本的原因在于法律障碍，即土地的农民集体所有不能解释为股份所有制。作如此区分的根