传统知识保护的法律问题研究(下)

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1、传统知识保护的法律问题研究(下)传统知识保护的法律问题研究五、对传统知识的知识产权保护依据本文第一和第三部分的论述，传统知识保护的客体包括民间文学艺术表达、传统科技知识和传统标记三大类，本部分就讨论如何利用当今的知识产权体系对三类客体提供保护。让我们从基本概念出发。根据WIPO，传统知识是指“基于传统的文学、艺术或科学作品；表演；发明；科学发现；外观设计；标记、名称和符号；未公开信息；和所有其他在工业、科学、文学或艺术领域内产生的基于传统的发明和创造”。[54]如果我们把“基于传统的”略去，就可发现，剩下的主题就成为“文学、艺术或科学作品；表演；发明；科学发现；外观设计；标记、名称和符号；未

2、公开信息；和所有其他在工业、科学、文学或艺术领域内产生的发明和创造”，而它们都基本属于当今知识产权体系所保护的主题范围，可分别被著作权、专利权、商标权、商业秘密权和反不正当竞争的权利等保护。[55]因此，问题就变为，“基于传统的”这些文学艺术作品、发明创造、标记和未公开信息等能否成为知识产权保护的客体？或者说，“基于传统的”能否成为知识产权保护的障碍？16/16也许有人会担心，知识产权在本质上是鼓励人们在文学、艺术或技术上的创新，但传统知识的最大特点却是“传统的”，其间显然存在着很难调和的矛盾，因此传统知识难以得到知识产权的保护。这种担心可能来自对如下两方面理解的不足：其一，传统知识虽然是“

3、基于传统的”知识，但却并非一定是陈旧的或落后的知识；其二，知识产权并不因主题的来源地、技术领域等因素而排除对其保护。[56]因此可认为，“基于传统的”传统知识并非先验地就可被排除在现有知识产权保护主题之外。那么，“基于传统的”能否在技术上成为知识产权保护的障碍呢？一般而言，与现代科学知识相比，传统知识的创造、保存或保持有以下几个特点：创造或流传的年代可能久远；可能一直口口相传，没有固定在固定的介质如纸上；表面上可能由整个社区或民族而非个人创造或保存；传统上可能由整个社区或民族而非个人所拥有；多个社区或民族可能拥有相同的或近似的传统知识。其中，前两者是关于客体的特点，后三者是关于主体的特点。1

4、6/16与之相对应，现代知识产权体系的特点为：要求其客体是新的，例如，要求专利应具有新颖性和创造性，要求作品具有原创性；要求其客体需固定在一定的介质上，例如，要求专利应体现为具体的产品，要求作品应固定在一定的存储介质上，要求商标具有可识别性并被固定或附着在具体的产品或其包装上；一般由个人创造；是一种私权；具有排他性，针对一个客体在一个管辖范围内仅有一个权利人。同样地，前两者是关于客体的特点，后三者是关于主体的特点。那么，传统知识和知识产权貌似矛盾的这些特点能否得到协调统一呢？本文在以上第四部分已经解决了主体问题，认为传统知识在寻求知识产权保护的过程中并不存在主体上的障碍。接下来，本文将结合具

5、体知识产权形式，分析对相关传统知识客体进行保护可能会面临的问题及解决方案，以探讨当今知识产权体系对传统知识可能的保护。1.著作权著作权是对文学艺术作品提供保护的最佳方式。根据《伯尔尼公约》的定义，“文学艺术作品”包括文学、科学和艺术领域内的一切产品，而不论其表达方式或形式如何，诸如：书籍、小册子及其他文字作品；讲课、演讲、讲道及其他同类性质作品；戏剧或音乐戏剧作品；舞蹈作品及哑剧作品；配词或未配词的音乐；图画、油画、建筑、雕塑、雕刻及版画；实用艺术作品；示意图，地图，与地理、地形、建筑或科学有关的设计图、草图及三维作品。[57]16/16根据WIPO报告和本文第三部分的梳理，传统知识的第一类

6、客体为民间文学艺术表达，包括的事物有：文学作品，包括民间诗歌和民间故事；民间音乐作品，包括歌曲和戏曲；民间戏剧和舞蹈作品及其表演；民间美术作品，包括版画和绘画等；民间手工艺品，包括手工艺品、编制品设计、纺织品设计、服装、地毯或其他用品的设计和装饰；传统的庆典、仪式和礼节。那么，这些事物能被归入《伯尔尼公约》的文学艺术作品范畴而获得著作权的保护吗？应该看到，根据《伯尔尼公约》的定义和我国《著作权法》的规定，[58]这些事物中的大部分都可获得著作权或邻接权的保护：形成于文字的文学作品可以作为文字作品受到保护，民间音乐作品可以作为音乐作品得到保护，民间戏剧和舞蹈作品可以作为戏剧和舞蹈作品得到保护，

7、民间美术作品可以作为美术作品得到保护，民间手工艺品可以作为美术作品或实用艺术作品得到保护；民间戏剧、舞蹈作品的表演和表演意义上的传统庆典、仪式和礼节等可归为表演而获得表演权等邻接权的保护。此外，很多民间文学作品在历史上都可能仅是通过口头流传，并未被固定在纸或其他介质上，但这并不构成著作权保护的障碍，因为它们仍可作为“口述作品”获得著作权。我国《著作权法》明确规定“口述作品”是作品的一种，应获得著作权的保护；[