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1、试论我国破产程序启动机制的不足与完善国?政治与法PoliticsandLaw律.卜1一试论我国破产程序启动机制的不足与完善刘正林(武汉大学法学院,湖北武汉430072)摘要:破产程序的开始与进行有赖于一定的破产启动机制.我国现行破产法确立的完全申请主义启动机制,存在着明显的不足和缺陷.我们应在申请主义为主,职权主义为辅的整体构架下,进一步完善和充实原有的破产申请主体制度,形成一种开放式,多元化,外向型的启动机制.关键词:破产启动机制;申请主义;职权主义;准债务人中圈分类号:F271文献标识码:A文章编号:167
2、1—931X(2005)01—0012-04破产程序是解决债务人无力偿还债务状况的一种特殊的法律程序,是指债务人无力偿还债务时,为了保护全体债权人的合法权益,依照按比例清偿的原则以及法定清偿顺序,将债务人的全部财产,在全体债权中间进行公平分配的法定程序.¨破产程序的开始与进行,有赖于一定的破产启动机制.破产程序的启动机制,主要有申请主义和职权主义两种.所谓申请主义即法院根据破产申请人的申请而开始破产程序;所谓职权主义即法院在无破产申请的情况下根据其职权开始破产程序.早期破产制度一般采用职权主义;近,现代破产法大
3、多是在采用申请主义的同时并不完全排除职权主义.一,我国现行破产启动机制的现状我国《企业破产法(试行)》第7,8条规定:"债务人不能清偿到期债务的,债权人可以申请债务人破产.""债务人须经上级主管部门同意后,可以申请宣告破产."《民事诉讼法》第119条规定:"企业法人因严重亏损,无力清偿到期债务,债权人可以向人民法院申请宣告债务人破产还债;债务人也可以向人民法院申请宣告破产还债."另外,《公司法》第196条规定:"因公司解散而清算,清算组在清理公司财产.编制资产负债表和财产清单后,发现公司不足清偿债务的,应当立即
4、向人民法院申请宣告破产."从这些规定不难看出,在我国享有申请权的只有债权人,债务人及非破产清算组.我国实行的是完全申请主义.我国法院无权依职权做出破产宣告.最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国企业破产法>(试行)若干意见》第15条规定:"在民事诉讼程序中或民事执行程序进行中,人民法院获悉债务人不能清偿到期债务时,应当告知债务人可以向其所在收稿日期:2005—01—15作者简介:刘正林(1975一),男,湖北黄石人,武汉大学法学院2002级硕士研究生,主要从事经济法学研究地人民法院申请破产.申请
5、破产的债务人所在地人民法院应当依法宣告债务人破产;不申请破产的,不依职权宣告债务人破产,原诉讼程序或执行程序可继续进行."二,我国现行的完全申请主义破产启动机制的不足与缺陷随着中国加入wTO,我国经济,法制与世界经济,法制全面接轨,我国现有的破产法面临着极大的考验和挑战,急需进行相应的完善和修订.作为破产法的一个重要制度,破产启动机制明显凸现出许多不足和缺陷,主要体现在以下几个方面:1.对职权主义的完全排斥限制了破产法作用的充分发挥由于各国在破产立法上都摒弃了以前的有罪破产,惩罚主义理念而代之以无罪破产和免责主
6、义,将破产视为私法范畴,尊重双方当事人的意志,故都采取了申请主义为主.但纵然如此,并未完全否认职权主义.原因在于,仅依靠申请主义,在债务人丧失清偿能力而又无人申请破产时,法律如果不加干预,将难以维护社会经济秩序,体现公平清偿原则,不利于破产法优胜劣汰作用的充分发挥.在我国,这种无人提出破产申请的情形是客观存在并十分严重的.据有关部门对天津,武汉,上海三地的破产情况的实地考察,到1995年6月底,天津与武汉进入破产程序的国有企业分别为2户及15户,而同期两城市的国有企业总数分别为23009户和26168户.但这些
7、企业亏损及不能清偿到期债务的情况十分严重,其中武汉市的国有企业亏损面约为57%.12.对破产申请主体范围的规定失之过窄依我国现行破产法的有关规定,有权提出破产申请的只有:债权人,债务人和非破产清算组.在我国虽然在实际上亏损严重并要破产的企业很多,但相反我国具有破产能力的法人的破产率仅为1%.,即使在破产高峰期也仅为3%.,远远低于发达国家.31这一现象的产生固然有多方面的原因,但其中一个重要原因便是我国破产启动机制不健全,进入破产的通道不够通畅.而我国现行破产立法将破产申请仅仅局限于债权人,债务人或非政治与法律
8、PoliticsandLaw破产清算人,明显阻碍了许多企业向破产程序的进人.在国外立法中,除以上三者外,对破产申请主体作了开放性的规定,允许准当事人如债务公司的股东,企业法人的理事,清算人和解及整顿程序中的监督人提起破产申请.有的国家还规定一定的国家机关如检察机关,可作为一种社会利益的代表提出申请.这些做法都值得我们借鉴和学习.3.对债权人破产申请的相关规定不尽完善债权人是破产程序的第
