2011年司法考试六门小法考点精华之《法理学》

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1、2011年司法考试六门小法考点精华之《法理学》(1)　　法理学　　Ⅰ法的本体　　1.1法律职业与法的定义　　法律职业包括两个基本涵义：(1)是一种专门的行业;(2)从业者具备专门的法律知识和技能。法律职业者必须用法律方法和法律思维(其特点是根据法律通过法律程序用说理的方式来解决法律问题)来看待法律。　　1.2法的现象与法的本质　　关于法的定义有两大类：一是非马克思主义的观点，大致有三类：(1)从法本身理解法律，特点是囿于法的现象讨论法律问题。包括规则论，命令论，判决论或预测论;(2)从法的外部解释法的根源，将法视为人类精神一般发展的产物。包括神意论，意志论如黑格尔的观点，正义论如

2、塞尔苏士的观点;(3)从法与其他社会现象的关系角度理解法，将法作为社会的组成部分，作为一种与其他社会现象交互作用的产物。二是马克思主义的观点。法的本质含三层涵义：(1)法的正式性;(2)法的阶级性;(3)法的社会性。　　1.3法的特征　　(1)法具有规范性，这表明法是一种规范，而且是一种行为规范，同时该规范与社会关系相联系。(2)法具有国家意志性，它以国家名义产生和存在，通过有权力的国家机关制定和认可。(3)法具有国家强制性，所有规范中法的强制性最厉害、最直接，同时法的强制性与违法相联系。(4)法具有普遍性，法针对普遍的人和事发生作用。注意是在法自己的效力范围内具有普遍约束力，而

3、不是指在国家权力管辖范围内普遍有效。如有些法律在全国范围内生效，如宪法、民法和刑法，有些则是在部分地区或仅对特定主体生效，如地方性法规、军事法规。(5)法具有程序性。　　1.4法的作用　　法的规范作用：针对主体行为发生作用。这部分内容几乎每年都考。　　法的规范作用            分类                内容               对象　　指引作用确定的指引(一般为义务性规范)有选择的指引(一般为权利性规范)本人的行为。例如《继承法》规定，公民可以立遗嘱将个人财产指定由法定继承人一人或数人继承，即为有选择的指引　　评价作用法律具有判断、衡量他人行为是否合法

4、或违法以及违法性质和程度的作用他人的行为。例如法官按照法律对每一诉讼参加人的行为的评价。　　预测作用主要有两类：(1)预测国家对行为人的态度;(2)预测行为人相互之间的行为人们互相的行为。例如，《合同法》颁布以后，甲、乙双方可以互相预测彼此的行为。　　教育作用通过法律的实施对一般人今后的行为所发生的影响一般人的行为。例如，运用法律对违法者的制裁，对其他一般人会起到教育作用。　　强制作用法律对违法行为具有制裁、惩罚的作用违法者的行为。例如某人犯有杀人罪，国家通过强制力加以保障。　　法的社会作用：主要解决社会问题。如法律主要用来维护交通、保护环境、自然资源等社会公共问题。　　法的作用

5、的有限性：　　(1)法律是以社会为基础的，它不可能超出社会发展需要“创造”社会。(2)法只是众多社会调整手段中的一种;(3)法自身条件的制约，如语言表达力的局限。　　2.1法的价值含义：(1)体现了一种主客体之间的关系;(2)能够满足人们的需要;(3)既包括对实然法的认识，更包括对应然法的追求。　　2.2对法律问题的判断可以分为两类：价值判断和事实判断，要理解两者的区别以及这种区别的意义。　　2.3法的价值主要有：自由、秩序、利益和正义。　　2.4法的价值冲突的平衡原则有：(1)价值位阶原则;(2)个案平衡原则;(3)比例原则。　　3.1法的要素：包括法律规则、法律原则和法律概念

6、。法律规则逻辑上由三部分构成，即假定条件、行为模式和法律后果，其中行为模式有三种：可为模式、应为模式和勿为模式。所有法律规则都以法律条文的形式表现，但并非任一规则都由一个条文体现。法律规则的分类：按内容的不同，分为授权性规则(包括权利性规则和职权性规则)和义务性规则(包括命令性规则，如婚姻法规定，现役军人的配偶要求离婚，须得军人同意;以及禁止性规则，如宪法规定，禁止任何组织或个人用任何手段侵占或破坏国家或集体的财产)。按规则内容的确定程度，分为确定性规则(内容本身已明确)、委任性规则(内容未明确，由相应国家机关加以确定。例如，我国《计量法》第33条规定：“中国人民解放军和国防科技

7、工业系统计量工作的监督管理办法，由国务院、中央军委依据本法另行规定”)和准用性规则(内容本身未规定人们行为模式，可援引或参照其他规则。例如，我国《商业银行法》第17条：“商业银行的组织形式、组织机构适用《中华人民共和国公司法》的规定”)。按照规则对人们行为规定和限定的范围或程度不同，可分为强行性规则(内容具有强制性，不允许更改)和任意性规则(一定范围内规则允许自行选择或协商确定)。　　3.2法律原则：是为法律规则提供某种基础或本源的综合性的、指导性的价值准则或规范，是法律诉讼、法