司法考试笔记精华之《担保法》与《物权法》

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1、司法考试笔记精华之《担保法》与《物权法》　　索引：　　1.一债数保的责任承担。　　2.物权合同和物权行为。　　3.可以抵押的财产范围。　　4.抵押物的登记。　　5.应收账款的质押。　　6.怎样理解留置中占有的动产与债权有牵连关系？　　7.保证人的追偿权。　　8.保证中诉讼时效的中止与中断。　　9.受限制的保证合同当事人。　　10.保证合同的无效和可撤销。《担保法》与《物权法》专题　　1.【问题】一债数保的责任承担。　　【解答】此处要依据新规定——《物权法》第一百七十六条被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债

2、务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。　　根据该条规定，物的担保和保证并存时，如果债务人不履行债务，则根据下列规则确定当事人的担保责任承担：　　（1）根据当事人的约定确定承担责任的顺序。　　（2）没有约定或者约定不明的，如果保证与债务人提供的物的担保并存，则债权人先就债务人的物的担保

3、求偿。保证在物的担保不足清偿时承担补充清偿责任。　　（3）没有约定或者约定不明的，如果保证与第三人提供的物的担保并存，则债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。根据这条规定，第三人提供物的担保的，保证与物的担保居于同一清偿顺序，债权人既可以要求保证人，原创承担保证责任，也可以对担保物行使担保物权。　　（4）在保证与第三人提供的物的担保并存的情况下，如果其中一人承担了保证责任，则只能向债务人追偿，不能向另外一个担保人追偿。　　2.【问题】物权合同和物权行为。　　【解答】在物权法中，担保物权合同与担保物权本身的

4、效力已经得到区分，二者可以分离，而非担保法中的合一。在物权法下，担保物权合同一般自合同成立时生效，而物权自登记时设立（在需要登记时）。　　第十五条：当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。　　第十四条：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。　　第一百八十七条：以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自

5、登记时设立。　　第二百二十七条：以注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权出质的，当事人应当订立书面合同。质权自有关主管部门办理出质登记时设立。　　3.【问题】可以抵押的财产范围。　　【解答】《物权法》第180条规定了可以用以抵押的财产范围：　　（1）建筑物和其他土地附着物。地上附着物包括尚未与土地分离的农作物，但当事人以农作物和与其尚未分离的土地使用权同时抵押的，土地使用权部分的抵押无效。因为种植农作物的土地属于耕地的范畴，根据法律规定，不属于可以抵押的财产。（《物权法》第184条规定）　　（2）建设用地使用权。对

6、于建筑和建设用地使用权的抵押，结合《物权法》第182条的规定，要注意几点：第一，以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权同时抵押。以建设用地使用权抵押的，应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押。

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8、即“地随房走房随地走，房地一体”即使抵押人未依照前款规定建设用地使用权和建筑物一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。第二，如果以城市房地产设定抵押的，土地上新增的房屋不属于抵押物。抵押权实现时，可以依法将该土地上新增的房屋与抵押物一同变价，但对新增房屋的变价所得，抵押权人无权优先受偿。第三，乡镇、村企业的建设

9、用地使用权不得单独抵押。以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的建设用地使用权一并抵押。　　（3）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权。需要注意的是，《物权法》颁布以前的《担保法》强调土地承包经营权的抵押应当取得发包人的同意。根据《物权法》第178条的规定，凡是与《物权法》不一致的，以物权法为准。因此以此项财产设定抵押，不再强调发包人同意这个构成要件。　　（4）生产设备、原材料、半成品、产品。同时《物权法》第181条规定，经当事人书面协议，企业、个体工商房、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设

10、备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，全权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。但是特别需要注意的是，根据这条规定抵押的，不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。（《物权法》第189条，同样规定了浮动抵押：企