南大法理考研笔记

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1、第四章法的渊源与效力1、法的渊源：（掌握）A、法的渊源学说：法的历史渊源：指形成法律的历史材料和历史中对于产生法律原则和规则有影响的事件和行为；法的理论渊源：法律制度或法律原则的理论基础；法的效力渊源：与法的效力相联系的法的表现形式法的本质渊源：法的本质渊源，即统治阶级的社会物质生活条件或经济关系。B、根据法的效力渊源解释，法的渊源是指与法的效力相联系的法的表现形式，首先，法的渊源必须与法的效力联系，只有能够产生法的效力的规范，才能够被称为法的渊源，其次任何法律规范都必须具备一定的表现形式，无形式的法（惯例）只有在特殊情况下才存在。C、法的渊源的重要意义：第一、有利于了解不同时期国家的权

2、力配置情况及立法特点；第二、有利于建立统一和谐的法律体系。了解法的渊源能够促进对立法体制的完善，而且有利于掌握各种法的效力等级和适用范围，对于消除法的冲突、维护法的统一具有重要作用。第三、有利于维护法律秩序，促进经济和社会的发展。D、法的渊源的种类：（重点掌握）根据法的效力渊源说，可以将法的渊源做如下分类：第一、成文法（制定法）1、宪法——国家的根本大法，具有最高法律效力、是普通法的立法依据；宪法三大特点是：首先从内容上看，规定的是国家的根本制度、公民基本权利和义务以及国家生活中根本原则问题，普通法只涉及社会生活某一方面某一领域的具体社会关系和问题；其次，在效力层次和位阶上宪法最高，其他

3、法律法规都不得与宪法相抵触，否则无效；再者，在制定、修改和通过的程序上最为严格。2、一般规范性法律文件——一定的国家机关根据法定权力在法定范围内，依照法定程序要求制定的具有约束力的、要求人们普遍遵守的宪法以外的法律文件的总称，是一国法律制度的重要组成部分。在我国，构成一般规范性法律文件的主要有法律、行政法规、地方法规、部门规章、地方政府规章以及民族自治地方的自治条例和单行条例。第二、不成文法（非制定法）1、习惯法——由国家认可的具有法律约束力的习惯规范的总称。从习惯到习惯法再到成文法是法的产生的基本规律之一。最初的习惯是由人们口口相传并世代传袭，后来大多用文字记载下来而成为最早的法律形式

4、。目前世界上的各国法律多以成文法为主要形式，但是习惯法在一些国家和地区仍然有重要地位。2、判例法——泛指可以作为先例据以裁决的法院判决。确认判例法的国家有“法官造法”之说，这也是英美法系国家的特点。判例法的重要原则就是“遵循先例”，即某一判决所依据的法律原则，不仅适用于本案，同样可以作为一种先例用于该法院及下属管辖法院内的案情相同或类似的案件。因此，法院的级别越高，其案例的影响作用就越大。随着制定法大量增加，“遵循先例”原则受大豆动摇，但在英美法系国家仍然有重要作用和地位。3、惯例——指法律上没有明文规定，但是过去已经施行，以后可以仿照办理的做法。2、法的分类（重点掌握）*试述法的分类0

5、1年考题A、法的一般分类（这是法的基本分类，也是世界上大多数国家公认和适用的一种分类）具体如下：1、公法与私法这是法学上最传统的分类方法之一；一般来讲，公法包括宪法、行政法、刑法、诉讼法以及社会保障法和环境法；私法则包括民法、商法和婚姻法。随着公法私法化和私法公法化日益加剧，两者日趋融合，这种划分的实际意义已经开始缩小，但仍有一定作用；2、国内法和国际法：依据创制及适用主体的不同来分类；国内法——有立法权的法定国家机关制定和认可的、并适用于本国主权范围之内的法律规范的总称；其主体一般是自然人和法人，国家只有在特定法律关系中才成为主体；国际法——作为国际法律关系主体的国家、地区或者国际组织

6、之间缔结或参加并适用法律规范的总称；其主体一般是国家或者特殊地区和国际组织，自然人不能够成为主体。3、成文法和不成文法：依据创制和表达方式不同来分类；成文法——法定的国际机关创制和公布的、以成文形式出现的规范性法律文件的总称，如宪法民法等；不成文法——法定的国家机关认可的，具有法律约束力的一般不具有文字形式或者具有文字形式但不系统的法律规范的总称，如判例法、习惯等。4、根本法和普通法：依据法律效力、根本内容和制定程序做分类；根本法——一国内具有最高法律效力、是法律体系的核心、其内容为国家根本制度、修改程序极为严格的宪法。+（宪法的三大特点）普通法——则泛指宪法意外的法律的总称。普通法必须

7、以宪法为根本依据，不得与宪法相抵触否则无效。5、一般法和特别法：*一般法概念01年考题依据适用范围的不同做分类；一般法——泛指可以适用于一般人一般事并具有普遍约束力的法律；特别法——指适用范围限定在特定主体、特定时间和特定区域或特定事项的法律。统一位阶上的法律，特别法优于一般法；但是两者的法的基本精神应当一致，且均不能与宪法相抵触。B、特殊分类：1、普通法与衡平法：最早这是英国中世纪法律的一种分类方式；普通法——指11世纪诺曼人入侵