民法基础理论体系与立法--评大陆(中华人民共和国)民法草案(谢哲胜)

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1、民法基础理论体系与立法——评大陆（中华人民共和国）民法草案（上）谢哲胜台湾中正大学上传时间:2004-5-22壹、引言貳、法系融合与现代民法一、英美法与欧陆法的区别二、英美法与欧陆法的融合三、现代民法的特征參、民法的基础理论体系一、财产法、人格权法和身份法三大体系二、财产法的三大体系三、无因管理和不当得利的功能与法制的地位肆、大陆民法草案的基本架构及其与台湾民法的区别一、大陆民法的基本架构二、与台湾民法的区别伍、大陆民法草案特别值得肯定的部份一、时效制度规定较有效率二、物权种类增加三、确立契约和侵权行

2、为的分野四、要约得撤销的概念为新金融商品的引进奠定理论基础五、确立无因管理和不当得利的补充性质陸、大陆民法草案有待斟酌的部份一、严格物权法定原则将重蹈台湾覆辙二、登记作为不动产物权变动的生效要件将影响资产证券化的引进三、集体所有权的利用效率值得忧虑四、典权的规定可能成为具文柒、结论壹、引言民法是规范私人间一般社会生活的法律，性质上是人民生活的基本法，与每个人日常生活息息相关，[1]因此，一个国家民法的水准也能反映该国法治发展的水准。不仅如此，因为民法也是规范财产权的基本法，财产权的规范也会影响一国的经

3、济发展，所以，民法基础理论与立法也会影响一国的经济发展。20民法基本上是规范人民的人格权、财产权、和身份权，从现行民法立法体例来看，第二编是债编，第三编是物权编，而这两者是财产法的范围，所以，一般学者认为债法和物权法是财产法的两大支柱，[2]，将契约、侵权行为、无因管理、和不当得利都列为债法加以规范，债法又有通则的规定，似乎认为契约、侵权行为、无因管理、和不当得利有许多共通之处，而且也让人以为四者的重要性似乎相同。然而，如果深入探讨规范人民日常生活的民法的规范目的与功能，则答案未必是肯定的。台湾民法学

4、者的论述常常有比较法的探讨，甚至缺乏论理而仅是外国法律的仿效，常见的是德国法如何、日本法如何，而认为我国同为欧陆法系解释上亦当相同，而所谓的欧陆法有何共通之处，一般学者其实是不假思索，而在台湾各项新的立法都已参考美国法的情形下，还是有学者认为因为台湾是欧陆法国家，所以不宜采纳美国法。[3]这样的看法，究竟是一种主观的认知，还是客观事实的评论，都值得加以检验。在此次大陆民法的起草过程中，类似的争论也常出现，反映了民法学界仍为此问题所困扰。大陆在改革开放以后，陆陆续续制订了许多新的法律，其中民法相关单行法

5、典（例如民法通则、合同法）的制订当然是非常重要的一部份，之前有物权法的起草，目前则以制订民法典为目标。已草拟出的中华人民共和国民法草案（以下简称草案），分为九编，体例与台湾现行民法有所不同，当然会有学者认为这只是标新立异，用意是要与台湾民法典有所区别，但是如果仔细思索，则也会发现此种体例，也是民法基础理论体系的另一种选择，至于二不同基础理论体系的优劣，则有待分析检验，也是本文所试图探讨之处，除了反思台湾民法基础理论体系外，也可做为大陆民法典立法的参考。本文第二部份首先提出法系融合的现象，以说明现代民法

6、国际化的趋势；第三部份检视民法基础理论体系，作为民法典立法基本架构及解释适用的依据；第四部份先叙述大陆民法草案的基本架构，作为与台湾民法典比较的基础，再分析大陆民法草案和台湾民法典的异同，以及二者所反映的民法基础理论的异同；第五部份经由分析检视提出大陆民法草案特别值得肯定的部份；第六部份则提出大陆民法草案有待斟酌的部份，作为其立法的参考；第七部份总结全文，提出本文结论。貳、法系融合与现代民法由于人口流动率的增加和世界经济的成长，法律国际化已是非常明显的事例，有许多迹象显示英美法和欧陆法融合的趋势，包括

7、一、美国法发展过程受大陆法的影响，二、整合欧洲私法的努力，三、欧洲继受美国法，四、东欧各国同时继受美国法和欧洲法，五、国际公约整合英美法和大陆法。[4]本部份即在强调英美法与欧陆法融合的结果，二者相同之处早已使二者区别不再明显，而现代文明国家的民法，大致上也呈现相同的面貌。一、英美法与欧陆法的区别比较法学者使用各种不同的分类标准，以区分世界上的法系，其中最成功的分类当属由ReneDavid所提出的标准，他将世界上的法律分为四大法系，即英美法(CommonLaw)、大陆法(CivilLaw)、社会主义法

8、(SocialistLaw)、和其它法(otherconceptionsoflaw)。世界上各国法律复杂性显然超过这四种类别，其它学者觉得此一分类过于简单，因而就此一分类再进行分类，可是这样的结果变得比较复杂而不易记忆，因此，这四大法系的说法乃为比较法学者所共同接受。[5]20然而，法律制度的分类本身是方法而非目的，其真正目的是为了各种法律制度的比较与了解，因此，没有一项分类方法在每一种比较法的目的上都优于其它的分类方式，例如，在比较宪法的架构上，英美法