本质主义、法律监督理论与检察权的本质

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本质主义、法律监督理论与检察权的本质　　【摘要】对于检察权性质的讨论随着司法改革的不断深化，逐步受到人们的关注甚至是热议。然而众说纷纭的背后，本质主义思维和法律监督理论实际上一直在暗中主导着人们思维模式和讨论路径。从对本质主义思维和法律监督理论批判入手，详细讨论它们各自的缺陷和不足，进而指出只有突破现有的理论范式和思维框架，我们才能真正认识到检察权的本质，即，检察权是一种兼具行政权和司法权的双重属性的特殊权力形态。　　【关键词】检察权;司法权;行政权;法律监督权;本质主义　　【写作年份】2008年　　【正文】　　关于检察权的性质，近些年来人们热议不断，学界与检察理论界的讨论也是热火朝天，[1][1]尽管今天讨论的内容并没有太多的新意，[2][2]而且能够达成的共识仅仅在于大家都认为这个问题很重要。　　一关于检察权的一个可能结论29 　　在我看来，检察权实为一种独特的权力，这种权力兼具了行政权和司法权的某些属性，却又不能决然明晰且毫无争议地划归为三权中的某项权力，因而其也无法按照“三权分立”的理论来进行解释。检察权的行政属性主要表现为组织法上的检察一体以及随之而来的上命下从;而司法属性则表现为检察官职务行使过程中不起诉权力(或者叫消极公诉权)的行使，与法官几乎同样的任职资格要求和职务保障，以及各国法律通过“法定主义”和“客观主义”两大原则对于检察官上命下从体制的约束。[3][3]　　所以，我们能够得出的一个较为合理的结论是，作为一种独特的权力，由于其所具有的双重属性——而且很难说清楚哪种属性更为根本，因此其本身应当屹立于三权之外，从而构成三权之外独特且独立的一种权力。这种权力之所以出现正是基于人们对于权力的不信任，希望藉此一方面制衡司法权，“打破纠问法官一手包办的包工集权模式，将追诉权与审判权分立”以保障刑事司法权限行使的客观性与正确性;另一方面则是为了制衡行政权，“控制警察活动的合法性，摆脱警察国家的梦魇”，进而通过检察官来守护法律，使客观的法律意旨贯穿刑事诉讼的整个过程，以保障公民的基本权利不受非法侵害。[4][4]　　二对于这个结论可能的质疑和批判　　诚然，这样一种结论并非什么新奇的发现，而且其实际上仍然受到颇多质疑。比如有学者认为“检察权只是带有部分司法的特点，而且这个特点也只是相对的，不全面的，不能将其所具有的一些特点当作其本质属性，检察权本质上应当且也只能归属于行政权”，因而反对检察权在本质上具有行政和司法双重属性，也反对检察权作为一种独立权力存在的必要和可能;[5][5]有的学者认为，将“检察权理解为立法权、司法权、行政权之外的一种独立的国家权力，虽然在一定程度上摆脱了将检察权作为司法权的理论困境，但是，由于它仍然包含着逮捕权和诉讼监督权等司法权的某些内容，因此这种观点依旧没有理顺检察权和司法权的正确关系，仍有进一步探讨的必要”;[6]29 [6]有的学者则认为“行政权和司法权的划分是明确的，相互之间没有交叉，其交集为空集(设A=行政权，B=司法权，则A∩B=∮)，换言之，同时具备二者特质的事物是不存在的，检察权要么是行政权，要么是司法权，要么既不是行政权也不是司法权，而不能即是行政权又是司法权”，并认为双重属性可能会“模糊检察权的性质，……让那个人摸不透检察权到底有多少性质，有多少本质”，因而主张检察权的本质就应当是法律监督权。[7][7]　　检察系统的主流观点则认为“检察权作为从行政权和司法权中分离出来的一种新型的权力，虽然在某些内容上和运作方式的某些方面表现出行政性质和浓厚的司法性质，但无论是行政性还是司法性，都只是检察权的局部的、从属性的、次要方面的和非本质的特征，检察权的本质属性是且只是法律监督权”。这种观点进而认为，在我国人民代表大会制度的议行合一模式中，检察权不仅能够成为一项独立的权力，而且客观上需要发展成为一种独立的权力，以实现对执法、司法和守法的制约与监督，保证法律的统一、正确实施。因此，作为法律监督权的检察权是独立于国家立法权、司法权、行政权之外并与之并列的第四种国家权力。其具体内容包括公诉权、公务犯罪侦查权、逮捕权和诉讼及非诉讼监督权。[8][8]支持该种观点的学者往往同时批评国内外一些学者对检察权究竟是司法权还是行政权的争论都拘泥于“一个共同的话语背景，即在很大程度上都是基于国家权力的‘三权分立’框架和理论提出来的，……因而争论的结果的结果只能是在‘行政权’与‘司法权’之间进行推论，”而忽视了我国“人民代表大会”制度的政权组织形式根本不同于“三权分立”的国家。[9][9]　　从上述的讨论和质疑中，我们发现，到目前为止，中国学界仍然坚持检察机关是纯粹的司法机关的学者不断减少，在刑事诉讼法学界的主流观点已不再认为检察权是司法权，甚至连检察系统内部的理论工作者都很少再坚持检察机关是纯粹的司法机关，检察权是纯粹的司法权。[10][10]然而，尽管人们逐渐认识到了检察权所具有的独特特征和双重属性，但是分歧之处在于如何来看待这种独特特征和双重属性，质疑也由此产生。具言之，主要存在四种观点：(1)、认为检察权既不是行政权，也不完全是司法权，但承认其含有司法权能和行政权能，同时认为，如果一定要在司法权和行政权之间作出选择的话，更倾向于把检察权归属司法权的范畴;[11]29 [11](2)、在认为检察权本质上属于行政权的学者看来，检察权所具有的司法属性并非其本质特征，检察权有且只有一个本质特征，即所具有的行政权性质;(3)、而另外一部分学者(主要是检察系统内部的理论工作者)，尽管分享了“司法权属性并非检察权本质属性”这一结论，但是其同时否定了“行政权属性是检察权的本质属性”，进而认为只有“法律监督属性”才是唯一可以揭示且必须坚持的检察权的本质属性;(4)、承认检察权具有行政和司法的双重属性，却认为它们并非检察权的本质属性，而更愿意将检察权的本质属性定位为法律监督权。　　三可能的回应　　针对这些质疑，我们认为，首先，前两种质疑的观点实际上一种本质主义法学思维在该问题上的反映，即认为人类所生活的世界以及其间存在的万物有且仅仅只有一种本质属性，既不可能存在没有本质的特例，也不会存在具有两种或者更多本质特征的特例，其进而认为对于本质的探寻和把握是认识和了解事物最为基本的前提。[12][12]毫无疑问，认识并把握事物的本质对于人类认识和改造世界是必要的，然而如果过分强调本质主义所具有的重要意义，并对事物的本质持有一种线性、单一和片面的理解的话，则会造成过犹不及的后果。反映在法学上，即认为法律对某一机关的权力界定和划分是绝对明晰的，因而不会也不应当存在具有双重属性的权力。而当真正遇上检察权这种具有双重属性的权力时，则会基于某种理论的偏好对其进行裁剪，进而使其符合自己心中理想的权力模型——无论是司法权说、行政权说还是法律监督权说，实际上都是这种思维的体现。29 　　在这个意义上，上文提到的周永坤教授关于“1949年以后的中国法理学是典型的本质主义法理学，并从1990年代开始转向”的论断尽管振聋发聩却并不全面，因为中国法理学所进行的转向仅仅是在研究对象上加大了对司法问题的研究，但不幸的是，本质主义(甚至是简单主义)的思维模式却并没有随着学术研究对象的转向而转向，以至于在检察权问题上依然坚守着认为检察权只应当具有一种本质属性。这如同我们的双脚已经迈进了一个新的时代，可是我们的脑袋(以及由其所决定的思维模式)却依然固守在旧的时代，不能不说是一种悲哀。　　当然，仅仅将这种理论归结为本质主义的法律观可能并不全面，这里还需要详加分析的是，为何一些学者已经认识到了检察权具有双重属性，却依然会将自己限定在一个不必要的“二选一”的痛苦抉择中，然后很不情愿地将检察权定位为司法权?我们认为，这在一定程度上是基于某些利益的考量。因为在持有这样观点的学者看来，如果不将检察权定位为司法权，不将检察机关定位为司法机关，则不但现有的对检察官任职条件、职务和地位的保障无法实现，而且更有将其沦为一般的行政机关甚至行政机关附庸的可能，而这将导致更为可怕的后果：一方面，一般的行政机关并不要求其公务人员具有相应的司法任职条件，如果将检察权定位为行政权，那么很可能会导致检察官队伍素质的下滑，进而将会对社会和公民的权利造成非常大的伤害;另一方面，如果将检察权归属于行政权，将检察机关归属于行政机关，则不免会出现行政权肆意干预检察权行使的情况，在行政权空前膨胀的时代，这种现象的出现无疑也是多数人所不愿意看到的。　　其次，第三种质疑和第四种观点尽管存在着分歧，却不过是检察系统内部在论证路径上的不同而已。在更为深层的意义上，他们分享着诸多共识，而且都是一种“五合一”的整合“化合物”，即其始终立足于——列宁对于社会主义法律监督必要性与建立检察机关来行使该项监督权力的论述，现行宪法对于“人民检察权院是我国的法律监督机关”的规定，然后辅之以建国后特别是“文革”期间法制遭到破坏和检察机关的不幸遭遇，以及当下中国社会的法制不健全和法治水平不高——这四个方面进行论证，当然不应当被忽视的，还有这些论证的背后事实上存在的检察机关的部门利益的考虑。[13][13]如果用简单的公式来表达，即为“列宁的法律监督理论+现行宪法的规定+文革期间的不幸遭遇+当下中国法治水平的不容乐观+检察部门的利益=法律监督理论”。29 　　然而，这种为当下检察系统所强力支持并不断进行论证的观点，实际上并不具有很强的“正当性”和“合理性”。　　(一)、列宁的法律监督思想虽然是中国检察机关设置的最为重要的理论渊源之一，然而实际上，中国的检察权在建国后的大部分的时间里却并没有遵照列宁的理论来运行。因为在那封著名的题为《论“双重”领导和法制》的长信中，列宁所全面阐发的法律监督思想的意欲指向的重点并非在于通过建立检察机关来进行法律监督，而是在于通过建立检察机关并赋予其“最高监督权”来解决苏联当时所面临的严重的中央和地方关系紧张问题，进而在一个实行联邦制的国家建立一个相对集权的中央领导体制。对于这一结论，我们可以从列宁写这封信的原因以及这封信的标题和主要讨论的内容得出。[14][14]苏联之后建立的其他社会主义国家几乎全部遵循列宁的这一思想，并先后建立了独立且垂直领导的检察机关，[15][15]惟有新中国是有所保留因而显得有些例外。　　因为中国的检察机关机关尽管在设立之初(1949—1950)遵循了列宁的这一“教导”，然而很快就放弃了“垂直领导”这一做法，而且也不再坚持检察机关拥有“最高监督权”这一规定。在1954年宪法制定后一段时间内尽管“垂直领导”模式曾有过短暂的恢复，然而却如同“五四宪法”的一般“红颜薄命”，很快就随着1957年夏季开始的反右斗争扩大化，被批判为“不接受党的领导，向党闹独立，是将检察院凌驾于党政之上”。垂直领导由此被否定，到文革期间，甚至检察机关也被撤销了。直到今天列宁关于检察机关的法律监督理论实际上并没有在中国实行，留下的似乎仅仅是“社会主义国家需要法律监督”这样一个不算漂亮的外壳。而且由于依据列宁法律监督思想所建立的检察机关随着1990年代前后所发生的苏东巨变而发生了变革，[16][16]我们对于此种体制继续坚守的正当性危机也就由此凸显。29 　　(二)、以现行宪法的规定来论证将“检察机关定位为法律监督机关”的做法，并非没有道理，这表明持有这种观点的学者和相关人士具有很强的宪法意识。[17][17]然而需要注意的是，进行这种论证的学者(甚至是有意)忽视了这样一个前提性的问题，即中国的宪法在很多方面并不属于“规范宪法”，[18][18]其间存在的诸多乱象都有待于随着中国法治的不断发展而进行修改、补充和完善，与此相关的是，中国到目前为止还并非是一个已经实现“宪政”的国家，因此不能以“中国的宪政模式不同于其他宪政国家”为由而为检察机关正名。而且这种论证实际上还存在一种更为根本的问题，即利用实定法所确立的实然性来证明其可能存在的“应然性”，不免有颠倒前提与结论，混淆事实与规范的嫌疑。　　(三)、以建国后，特别是以“文革”期间整个国家和民族对于法制的淡漠导致了检察机关的撤销，以及这场动荡带来的巨大的社会动荡作为立论的依据来论证由检察机关实行法律监督的必要性，尽管在某种意义上确实符合历史事实，然而却并非是一个真正意义上的因果链条。因为这场浩劫的真正原因是整个国家和民族对于法律的漠视和不尊重，而并非在于没有一个独立的法律监督机关。试问，在一个仅仅依靠政策而对法律置之不理的“权大于法”的时代，即便是拥有一个强有力的法律监督机关又能发挥多大的作用?而且又去哪里组建这样一个法律监督机关?而在一个政府和民众都崇尚法律，信仰法律的国度，在一个已经实现了宪政和法治的国度，即便是没有法律监督机关，也不用担心国家会陷入“文革”那样的浩劫。29 　　(四)、还需要特别指出的是，对于“A=行政权，B=司法权，则A∩B=∮”这样一种利用数学公式来研究法律问题的研究方法，不但令人耳目一新，而且形象生动，易于人们理解和接受，这一点值得肯定。然而，当我们利用某一种分析工具或者理论模型分析问题的前提是必须正确的使用该种分析工具。单就该问题而言，首先，认为行政权和司法权的界限是完全明晰的，不存在任何交叉的可能，这样一种前提假设可能是值得商榷的。因为由于权力本身的复杂性和多面性，在很多情况下，我们并没有办法对某一种权力做出非此即彼，非黑即白的分析。比如行政法上对于终局性的不可诉诸法院的行政复议行为——较为典型的是对外交行为、国家行为的行政复议，应当如何定性呢?再比如法院内部的行政管理行为又应当如何定性呢?诚如凯尔森教授所言，“司法权对所谓行政权的分立，也只是在比较有限的范围上才是可能的。这两种权力的严格分立是不可能的，因为通常以这些术语所称的两种类型的活动实质上并不是不同的职能。事实上司法职能完全是同平常用行政一词所描绘的职能一样，具有同样意义的执行职能，司法职能也在于一般规范的执行。”[19][19]其次，即便是退一步讲，假设行政权和司法权具有明晰的界限，却也并不意味着检察权没有可能同时具有双重属性。其应当采用的数学公式应该是“假设A=行政权，B=司法权，若A∩B=∮，则(A∩C)∪(B∩C)≠∮”;退一步讲，即便是A∩B=∮，若A∩C≠∮且B∩C≠∮，则还是存在A同时与B和C相交的可能。　　(五)、而对于那种承认检察权具有双重属性却认为应当将检察权的本质定位为法律监督权的观点来说，上述的讨论已经表明了这种理论并不明智，理论的基础并不坚实且会横生众多枝节。[20][20]从现有的对于法律监督权理论的辩护来看，也并不十分有力。29 　　或许我们可以这样评价这种观点：能够立足于权力的性质，并结合中国的特殊国情及其所采取的特殊政权组织形式，认识到并勇于承认检察权的双重属性确实是对检察权理论具有很大的贡献。然而，遗憾的是，其同样持有一种本质主义的法律观，害怕承认检察权所具有的双重属性是其本质特征可能会对其自身权力的行使造成某种危害，故而牵强附会地将检察权所具有的诸多内容都涂上“法律监督”的色彩。然而，放眼世界，那些承认检察权具有双重属性的国家，难道因为承认检察权的行政属性并将其建置于行政机关，就放弃了对检察官的特殊任职资格要求和相应的职权及地位保障了吗?难道就成了行政的附庸，任由行政权肆意滥用和指挥检察权而不顾法定主义和客观性义务的要求了吗?又难道因为承认检察权具有司法属性，就不再实行检察一体和“上命下从”了吗?如果这些问题的答案都是否定的，那么将其定位为具有双重属性的特殊权力又有何防?而更为紧要的是，一个国家是不是一定要设立一个专门的法律监督机关来维护国家法律的统一?是不是不设置这样一个机关，不将“检察权定位为法律监督机关”就出现法治失效，社会大乱?而如果果真设立了这样一个专门性的法律监督机关，其真的能够胜任这样庞大和艰巨的任务吗。如果我们不是描述一个制度上的神话，那么我们就应当承认这里的答案也应当是否定的。[21][21]　　所以，我们需要做的是勇于承认并直面检察权的复杂面相，进而以此为基础合理建构中国特色的检察权，而不是为了符合某一伟人在某一阶段所做的特殊理论建构，对检察权进行刻意的裁剪，强行“拉郎配”。　　另一方面，世界上将检察权定位为具有双重属性的权力，并非没有先例。根据我国台湾地区学者林钰雄教授的介绍，“大陆法系所创设之检察官制，当初既未采行政府代言人的一般行政官模式，亦未采纳完全独立自主的双法官模式，因而，自始具有居间的双重性质。”而1960年代，德国学界对于检察权性质的争论亦是以Eb.Schmidt等人的“司法官署说”最后广为接受，即认为检察机关“乃‘自成一格’的官署，既是(广义)司法，又是官署。在其执行职务趋近刑事司法范围时，如检察官在审判日期的莅庭活动，应以自我负责及自主办案之司法准则行事;反之，在其执行职务接近一般行政政策的范畴时，则依上名下从之行政原理处理，如便宜主义案件宜否为不起诉处分。……问题的焦点，则由抽象的行政官—法官问题转化为具体的区分基准：检察官执行何等职务时有行政属性?何等有司法属性?”[22][22]应当说，这种由于视角转换而带来的理论创新不但解决了在检察权行政问题上的种种争执，而且真正揭示并准确定位了检察权的本质。　　【作者简介】29 　　程雪阳(1984—)，男，山西稷山人，汉族，郑州大学法学院2008级宪法与行政法专业博士研究生，郑州，450001。特别感谢我的硕士生导师石茂生教授在本文的写作期间给与的学术上的帮助和支持，虽然本文的观点与他的研究结论存在根本性的冲突，但是他仍然宽容地允许我将本文予以发表。所以，本文的全部责任将由笔者一人承担。　　【注释】　　[1][1]《中国法学》2007年第2期刊登了最高人民检察院朱孝清副检察长的《中国检察制度的几个问题》一文，对近些年来批评和质疑检察权和检察机关的观点和文章进行了批判，其认为“近几年来，特别是在司法体制改革过程中，对我国检察机关的性质、职能等问题提出质疑的声音时有所闻。它与广大人民群众要求强化法律监督的呼声和党中央把强化法律监督作为司法体制改革重要内容的精神形成强烈反差，需要我们高度重视、认真研究、并作出理性回应。”随后中国人民公安大学崔敏教授在《法学》(华东政法大学学报)2007年第7期上发表了一篇《为什么检察制度屡受质疑》的文章，引起了检察系统更有力的批评，最高人民检察院研究室副主任王守安先生在《法学》第9期发表一篇题为《学术批评应当客观理性》文章，批评崔敏教授对于检察权和检察机关的批评;随后苏州大学周永坤教授撰写了《追求理性的学术论辩》一文，发表在《法学》第10期，对于论辩双方的理论是非和文风优劣作了评论，算作这一争论暂时的告一段落。　　[2][2]德国学界在19世纪中叶前后就曾对检察官的地位展开讨论，到了1960年代由于官方版(司法部版)法官法草案中，未将检察官的法律地位问题一并规范，因而引起了法律实务界以及学界的强烈反弹，进而引发了一场对检察官的性质和地位的大辩论。这场讨论中，就已经产生了“一般行政官说”、“等同法官说”以及“双重定位—中介之司法官署说”三种观点，最后以Eb.29 Schmidt等人的“司法官署说”(或者叫“自主的刑事司法机关”)获得广泛认同而告终。相关讨论的详细过程以及具体观点的评介可参见林钰雄：《检察官论》,(台湾地区)学林出版社1999年版，第65页往下。当然，这并不否认当下中国对于检察权和检察机关的争论有着自身独特的地方。这种争论的独特性根源于中国检察制度在当下世界的独特性，即由于现行模式——将检察机关定位为“法律监督机关”渊源于十月革命后苏联，其实际上的理论渊源包括了马克思列宁主义、毛泽东思想、甚至中国古代的御史监察制度，而在实际的制度运行过程中又受制于中国特殊的国情，在经历了半个多世纪的风云激荡和变迁之后，已经形成了既不同于资本主义又不同于纯粹苏联式社会主义的制度模式。　　[3][3]关于检察权这两种性质的讨论，学界和检察系统内部的理论界已经探讨的非常多，本文就不做过多的介绍。　　[4][4]林钰雄：《检察官论》,(台湾地区)学林出版社，1999年版，第15—17页，114页。　　[5][5]陈卫东：《我国检察权的反思与重构》，载《法学研究》，2002年第2期，第6页。　　[6][6]胡夏冰：《司法权探析》，载http://www.bloglegal.com/blog/cac/1350003930.htm，最后访问期限为2008年2月18日。当然需要注意的是，胡先生在这里所提出的问题主要是针对这样一种观点，即认为检察权是一种独立于三权之外的法律监督权，因而忽视了检察权所具有的司法和行政属性的观点。这也表明，尽管学界已有学者提出检察权应当是三权之外的一种独特且独立的权力，却并没有将其与行政权和司法权的种种关联讨论清楚，而本文所持有观点的独特之处在于，即承认检察权是一种独特且应当独立的权力，又认为检察权之所以独特且独立并非因为其应当是一种“法律监督权”，而正在与其具有的行政和司法双重属性，关于这一点我将在下面着重讨论。29 　　[7][7]叶建丰：《法律监督权：检察权的合理定位》，载《河北法学》，2004年3月，第22卷第3期，第89页。类似的观点还有，认为“检察权是一种实存的权力。在国家权力分类中，它要么属于这种权力或那种权力，要么作为一种独立的权力存在，不可能既属于此种权力又属于彼种权力。”参见张智辉：《检察权研究》，中国检察出版社，2007年9月版，第21页。　　[8][8]需要强调的是，这一观点实际上是当前检察系统内部的主流观点。1999年初，面对学界对于检察权的质疑和责难，最高人民检察院专门成立了检察理论研究领导小组，将“检察机关职权研究”作为一项重点研究课题。该课题组经过广泛深入的调查研究，形成了这份代表检察系统内部主流观点的研究报告。相关详细论述参见刘立宪、张智辉等：《检察机关职权研究》，载《检察论丛》(第1卷)，法律出版社，2000年版，第100-124页。　　[9][9]孙谦：《检察：理念、制度与改革》，法律出版社，2004年3月版，第111页。　　[10][10]不过，宪法学和法理学的“主流观点”似乎还在坚守着这样的观点。不过，这里需要说明的是，就知识的生产而言，中国学界对于检察制度的研究主要集中在刑事诉讼法学界、刑法学界和检察系统内部的理论研究人员之间，后来逐步参与进来的有法理学界、比较法学界和宪法学界的学者。其他学界由于专业的原因对于该问题则很少涉及。然而，遗憾的是，真正对于该问题做出知识性贡献的学者也主要集中在刑事诉讼法学界、刑法学界以及检察系统的理论工作者中间，而本应对国家权力性质以及相应配置做出理论贡献的法理学和宪法学却贡献寥寥，甚至仅仅满足于对实定法的解读而裹足不前，这实在令人汗颜，让人无法不想起关于“中国法学幼稚，中国法理学更幼稚”这一揶揄。当然，仅仅做出这样一个结论不免有以偏概全之嫌，以笔者有限的所知，韩大元教授和杨海坤教授就曾对该问题进行过讨论。29 　　[11][11]亦可参见龙宗智：《论检察权的性质与检察机关的改革》，载《法学》，1999年第10期。　　[12][12]当然，在某种意义上，所谓本质主义实际上是17世纪以来欧洲“唯理主义”的延伸。在唯理主义者看来，——比如英国的威廉·哈密尔顿看来“我们只能认识有条件的有限的东西，我们不能绝对地认识存在本身，只能认识它同我们的机能有关连的特殊形态。如果真是这样，我们不能认识终极的神袛或上帝，因为终极的东西是无条件的，无条件的东西不是绝对的(即完备、完善的)，就是无限的，但是它不能兼有这两种性质……，没有一个思辨神学的鼓吹者能够证明上帝是绝对或无限的，虽然许多人为他下定义，说他兼有两种性质，而这确实矛盾的。”参见[美][美]：梯利(著)、伍德(增补)：《西方哲学史》，(增补修订版)，葛力译，商务印书馆，2007年版，第234页。　　[13][13]指出这一点也并非什么创见，新制度经济学早已做出论证。区别仅仅在于人们是否敢于承认甚至直面现实，对于中国这样一个以“道德立国”，并将国家机关标榜为“除了人民的利益，并无自身的特殊利益”的国家，尽管我们实际上遵循着这样一个规律(想想我们周围的部门利益之争就可以发现)，但是承认这一点尤为艰难。　　[14][14]从中央和地方关系的角度重新解读列宁《论“双重”领导与法制》一信的研究可以参见程雪阳：《苏联央地关系与检察权的定位——重读列宁<论“双重”领导和法制>的启示》，载北大法律信息网，http://article.chinalawinfo.com/article/user/article_display.asp?ArticleID=41882，最后访问期限2008-3-14。29 　　[15][15]从1922年的5月到11月11日，白俄罗斯、土耳其斯坦、乌克兰、阿塞拜疆等苏维埃社会主义共和国遵照列宁的理论先后建立了自己的检察机关。二战后，德意志民主共和国、波兰人民共和国、罗马尼亚社会主义共和国、捷克斯洛伐克社会主义共和国等社会主义国家也依照列宁的理论建立了自己的检察机关。相关文献可参阅：[苏][苏]斯克沃尔佐夫：《苏联东欧国家的检察长监督》，梁启明译，中国检察出版社，1990年版;亦可参阅[苏][苏]C·T·诺维科夫：《苏联检察系统》，中国人民大学苏联东欧研究所译，群众出版社，1979年8月版。第12—13页。　　[16][16]现行的《俄罗斯宪法》对于检察权是在其第七章司法权中予以规定的，其第129条规定“1、俄罗斯联邦检察院组成统一的集中系统，下级检察长服从上级检察长和俄罗斯联邦总检察长。2、俄罗斯联邦总检察长由联邦委员会根据俄罗斯联邦总统的提名任免。3、俄罗斯联邦诸主体的检察长由俄罗斯联邦总检察长任命并征得俄罗斯联邦诸主体的同意。4、其余的检察长由俄罗斯联邦总检察长任命。5、俄罗斯联邦检察院的职权、组织及活动程序由联邦法律规定。”并没有规定检察机关是专司法律监督职权的机关，而是认为其是司法机关。　　[17][17]有人曾经看玩笑的说，在中国当下的国家机关中，检察机关可能是宪法意识最强的机关。在某种意义上，这一结论可能并不夸张，而且它表明了检察机关在论证自己合法性和正当性时所采取的路径。　　[18][18]20世纪五十年代，美国当代宪法学家K·罗文斯登(Karl29 Loewenstein)提出了存在式的宪法分类理论，他将宪法分为规范宪法、名义宪法和语义宪法三大类。罗文斯登认为，规范宪法就像“一件合身、并经常穿着的衣服”，在这种情形下，宪法驾驭着政治过程，与此同时，权力的运作也能适应和服从宪法而不至于与之相冲突，是一种理想的宪法类型。而当下中国的宪法所处的阶段大致属于从语义宪法向规范宪法过渡的过程。关于罗文斯登的相关理论可以参见林来梵教授的《从宪法规范到规范宪法》，北京，法律出版社，2001年5月版(2007年2月重印)，第264页—266页。　　[19][19][奥][奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》，中国大百科全书出版社1996年版，第313页。　　[20][20]关于这一点从当下学界对于“检察权即是法律监督权”的猛烈批评中可以看出。　　[21][21]一个国家是否需要设立一个专门的法律监督机关以维护国家法律的统一?本文的初步结论是根本没有这种必要，因为如果建立起公正和权威的司法系统，那么按照“下位法服从上位法，普通法服从特殊法”的原则，法院实际上就在发挥这样一个维护国家法律统一的作用。当然，有人会反驳说，法院的法官是被动的，如果没有人进行法律监督进而提起公诉，那么其永远可能也没有机会维护国家法律的统一。这个批评有一定的道理，然而，需要着力强调的是，(1)公诉权本身就是一个独立的权力，尽管其具有法律监督的性质，然而这并不意味着其就是法律监督权。摘下“法律监督”帽子的检察机关完全可以提起维护国家法律统一的公诉;(2)这种公诉是不是为了维护国家法律的统一仍然是要受到法院的司法审查，进而由法院来做出决定。应该说这是一个非常有趣因而需要另文详细论证的问题，鉴于篇幅和文章主旨的限制，这里不再赘言。　　[22][22]林钰雄：《检察官论》，(台湾地区)学林出版社，1999年版，第95—97页。　　“一国两制三法系四法域”语境下中国死刑废止前景展望　　关键词:四法域死刑冲突废止前景29 　　内容提要:如果采用“一国两制三法系四法域”的说法，那么大陆、台湾、香港、澳门四个法域之间在死刑政策和立法、司法上是不一致的。然而，从一个中国的死刑废止前景看，这种冲突不仅不会成为废止或者限制死刑的障碍，反而会成为一种促进。在“一国两制三法系四法域”的语境下，中国已经是一个部分废止了死刑并正在努力限制死刑的国家。从两岸四地互动影响、多民族文化交融、国际国内交流促进的趋势看，尽管中国的死刑改革之路会困难重重，但中国废止死刑的前景是非常乐观的。　　一、简要回顾29 　　为了参加2002年4月29日至30日在澳门举行的“区际刑事司法协助法律研讨会”，笔者曾经在匆忙之中撰写了一篇短文，题为“大陆与港澳地区死刑政策冲突评析”。文章认为，中国对回归后的香港、澳门实行“一国两制”的政策，香港澳门的法律制度基本得以延续，形成“一国两制三法系四法域”的特殊格局。香港于1993年4月通过立法废除了死刑;澳门原来所一直沿用的1886年《葡萄牙刑法典》即不设死刑，1995年11月14日颁布、1996年1月1日生效施行的《澳门刑法典》明令废除死刑;中国大陆虽然坚持“少杀慎杀”的政策，但其新旧刑法中均设置了死刑罪名且在实践中一直适用死刑，由此形成了大陆与港澳地区在死刑政策上的严重冲突。这种冲突由于香港澳门的相继回归、“一国两制”的贯彻实施、大陆与港澳地区的法律交往日趋频繁而变得更加明显。文章认为，这种冲突既表现于法律层面，如对这类案件的管辖标准是采属地主义(行为地主义或属地管辖原则)、属人主义(或属人管辖原则)还是采用保护管辖原则;同时也表现于政治和文化层面，如人权保护、对被告人的人道主义待遇等问题。其核心问题为“死刑不引渡(或不移交)、不协助原则”是否应该或可以在我国内地与港澳地区之间的区际刑事司法协助中加以明确规定。从尽可能限制死刑适用的立场出发，文章提出各方应该在中国的宪法与有关法律和港澳基本法、港澳现行法律的框架下就死刑案件的区际刑事司法协助作出专门的安排，在涉及死刑案件时以属地主义为主、属人主义为辅并兼采保护主义(必要时考虑犯罪所侵害的法益是港澳地区的还是内地的，以此进行区分，并对港澳地区居民予以特殊保护)，尽量避免或减少死刑的适用。　　对于笔者这种过于天真的理想主义，当时就有了不同的观点。有学者认为，如果内地管辖的刑事案件可能对被告人判处死刑时，香港、澳门的司法机关是否应当提供司法协助，应当分别不同情况处理：第一，内地司法机关对于内地居民在内地实施的犯罪进行管辖，即使可能判处死刑，香港、澳门的司法机关都应当根据请求提供协助。第二，内地司法机关对内地居民在香港或澳门实施的犯罪进行管辖时，如果被告人可能被判处死刑，香港、澳门的司法机关是否提供司法协助，应当由香港、澳门司法机关自行决定。第三，内地司法机关对香港、澳门居民在内地实施的犯罪进行管辖，即使其犯罪可能被判处死刑，香港、澳门的司法机关也应当提供协助。第四，对于内地、香港或澳门都有管辖权的跨境犯罪或者多地犯罪，应当根据可能被判处死刑的犯罪行为在哪个法域实施的来决定是否提供协助。总之主张，死刑不应成为不同法域之间进行刑事司法协助(如侦查协助、审判协助和执行协助)的障碍。　　二、目前形势　　距离上次的会议和文章，七年多时间过去了，废除死刑的香港、澳门地区犯罪率尤其是恶性犯罪率并没有明显上升，社会治安稳定，由此可以推论，死刑的威慑效应再一次没有得到证明，香港澳门也并没有因为废除死刑而成为内地犯罪分子的天堂。原先预言的大陆与港澳地区在死刑政策上的冲突，似乎也没有因为“一国两制”的深入贯彻实施、大陆与港澳地区的法律交往日趋频繁而变得更加明显。对此，我们的分析是，关键在于大陆的死刑政策和司法实践发生了重大变化。　　新中国成立后，根据毛泽东的“杀人要少，但决不废除死刑”、“必须坚持少杀，严禁乱杀”的死刑思想29 [1]，大陆奉行保有死刑但限制死刑的刑事政策。1979年颁行的《刑法》和《刑事诉讼法》从实体与程序两个方面对死刑进行了限制。但是在随后的犯罪上升势态的压力下，大陆《刑法》逐渐增加了一系列的死罪，死刑适用的程序也有所放宽，一度使人们对大陆限制死刑的政策产生怀疑。1997年《刑法》修订时坚持了限制死刑的政策，取消了对某些财产性犯罪的死刑，但总体而言，就目前和一个较远的未来看，大陆保有死刑的政策基本不变。[2]然而事物总是发展变化的。在改革开放政策的推动下，随着国家经济政治社会文化各项事业的飞速发展，大陆的死刑制度也面临着深刻的变革。自2004年底以来，宽严相济的刑事政策开始发挥巨大的作用，使得保留死刑但是严格限制死刑适用的政策得以进一步明确;2007年1月1日死刑核准权回归最高人民法院不仅统一了死刑适用的标准，而且使死刑判决和执行的数量大为下降;而2004年3月宪法修正案所增加的“国家尊重和保障人权”的规定，2006年10月11日中国共产党第十六届中央委员会第六次全体会议通过的《中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》则为死刑政策和死刑制度的变革奠定了坚实的法理基础和政治基础。限制死刑、慎重适用死刑的政策在当前司法体制与工作机制改革中始终被摆在非常突出的位置。　　但是，大陆和港澳地区死刑政策、立法和司法的实际冲突是客观存在的。按照大陆《刑法》即《中华人民共和国刑法》关于管辖权的规定和香港澳门基本法的规定，大陆《刑法》不适用于香港澳门[3]。由此形成刑法管辖中的三个不同的“法域”(即大陆、香港特别行政区和澳门特别行政区)，由于其死刑有无之差，导致三法域之间跨区域刑事案件(特别是依照大陆《刑法》可能判处死刑的案件)的管辖冲突，其核心问题可以简化为“死刑不引渡(或不移交、不协助)原则是否应该或可以在大陆与香港澳门之间的区际刑事司法协助的安排中加以明确。29 　　而随着台海两岸形势的好转，祖国统一的前景似乎明朗了许多。一旦这一目标实现，一国两制的政治模式也将扩展到台湾，“一国两制三法系四法域”的说法也一下子变得热门。我们认为，其中的“一国两制”已无争议，但“三法系四法域”的说法仍然是需要斟酌推敲的。[4]话虽如此，一个不容回避的现实是，随着台湾的可能回归，在死刑的问题上，中国的情形无疑是更加复杂了。　　台湾是中国领土不可分割的重要组成部分。在一国两制条件下，台湾地区法律(包括刑事法律)也是中国法律体系中不可忽视的有机组成部分。台湾地区的现行《刑法典》系南京民国政府于1935年制定颁布的《中华民国刑法》。1949年，国民党兵败大陆、退守台湾后，台湾当局一直沿袭适用该《刑法典》。50多年来，该《刑法典》虽经10余次修订，但死刑作为最基本、最主要的主刑之一种(“中华民国刑法”第33条主刑之种类)，仍在刑事立法中占有一席之地。在全球性的死刑存废声中，台湾地区也深受影响而无法置身其外。在有关死刑的问题上，台湾民众与大陆民众同样都浸淫在“治乱世，用重典”的传统观念中。因此，虽然早期曾有废除死刑的主张，但倡导者均会遭到社会舆论的严厉批判。台湾在早些年判处死刑的人数也相当的多，曾经有过一年执行死刑的人数高达一百多人的记录。后来司法单位修正了崇尚死刑的观念，采用了“慎杀”的态度，并由于修改刑法大量减少唯一死刑，近几年执行死刑的人数已明显下降。依照台湾地区司法行政机关的统计：1999年全台湾执行死刑24人，2000年减为17人，2001年又减为10人，2002年再减为9人，2003年更减为7人，到2004年只有3人。台湾地区执行死刑的人数逐年下降，可明显看出台湾司法界开始非常慎重地对待死刑。即使这样，台湾距离“废除死刑”还有很大的距离。[5]　　由此可见，在“一国两制三法系四法域”的构想中，香港澳门已经成为“死刑天堂”，而海峡两岸的大陆与台湾仍然保留并适用着死刑。当然，比较以后也会发现，海峡两岸的死刑制度也有较多的区别：29 　　台湾地区的现行《刑法》及单行《刑法》中共有死刑罪名160个，其中绝对死刑65种，相对死刑95种。海峡两岸方面的死刑规定的罪名共同点在于危害国家安全犯罪、侵害国民的宪法及法律之权利犯罪、经济犯罪。其不同点在于：　　1.大陆刑法基本上没有普通刑法典和特别刑法同时对某一犯罪规定死刑。但是台湾地区《刑法》不同，如第347条第1项之意图勒赎而掳人者，则死刑、无期徒刑或七年以上有期徒刑。在第2项因而致人于死或重伤者，处死刑或无期徒刑。第348条(掳人勒赎罪之结合犯)规定：犯前条第1项之罪而故意杀被害人者，处死刑。犯前条第1项之罪而对被害人强制性交者，处死刑或无期徒刑。可是在《惩治盗匪条例》中又规定第2条又有死刑。因此，台湾地区目前有一位法官认为台湾现行的《惩治盗匪条例》已于大陆时期废除了，为何还可以使用该条例，明显违法，遂申请“大法官会议解释”而暂时停止适用。　　2.大陆刑法对经济犯罪和侵害他人的财产犯罪规定的死刑较多，例如：大陆现行《刑法》第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”共有11条罪名;第四章之“侵害财产罪”共有14条罪名;第八章“贪污贿赂罪”，共有15条，均规定有死刑。而在台湾地区的刑法里并没有规定，但是依“贪污治罚条例”第4条之规定，有下列情形之一(1.盗卖、侵占或窃取公用器材、财物者。2.盗卖、侵占或窃取公粮者。3.藉势或藉端勒索、勒征、强占或强募财物者。4.建筑或经办公用工程、或购办公用品、物品，浮报价额数量，收取回扣或有其他舞弊情事者。5.以公用马匹、驮兽、船艇、舟车或航空器装运违禁物品或漏税物品者。6.对违背职务之行为，要求期约或收受贿赂，或其他不正利益者)者，处死刑、无期徒刑或十年以上有期徒刑，除死刑外，得并科十万元以下罚金。由上述可见，海峡两岸对于死刑的执行在经济及财产方面观念上有很大的差异。29 　　台湾地区的刑法学者也有死刑存废之争，惟大部分学者赞成废除，但是大部分民众基于治安日益败坏，不赞成废除死刑，因此，台湾当局在众怒难犯之下，不敢贸然废除死刑。[6]　　虽然两岸都有死刑，而且存在死刑合作的事实[7]，但是毋庸讳言，近年来，台湾地区的死刑立法和司法改革已经明显走在了大陆的前面。　　三、未来展望　　1.如何看待港澳的死刑天堂　　在海峡两岸的立法大量存置死刑的情形下，香港澳门废止死刑已逾十年，无疑成为“死刑天堂”。死刑天堂意味着，死刑(对于一切犯罪，在任何时期)已经被立法彻底废止，而且也无可能被恢复;不仅香港澳门的居民免受死刑的恐怖，而且在港澳生活的其他中国公民、外国人也可能因为死刑犯不引渡(不移交、不协助)原则而免于一死。“中华人民共和国特别行政区”成为“无死刑区”，其意义是多重的：对于本地居民的意义自不待言;而对于全中国而言，这标志着中国的死刑废止事业取得了局部性的胜利。香港澳门的实践也再一次证明了死刑的无益，证明了中华文化背景下废除死刑的可行。　　大陆与香港澳门在死刑政策与制度上的冲突是一国两制框架下的法律冲突，尤其表现为跨区域的死刑案件管辖的冲突，例如多年前的张子强案件、李育辉案件等的管辖问题。它不同于国与国之间的法律冲突，因为这种冲突具有“内国性”，但同时又具有一定意义上的“涉外性”[8]，因为港澳分别与某些国家签署有“引渡协议”，内中已经明确了“死刑不引渡原则”[9]。如果香港澳门在涉及死刑的案件上的态度因为大陆或其他国家而有区别对待，也可能遭到外部社会的批评。29 　　这种冲突既表现在法律层面，如对这类案件的管辖标准是采属地主义、属人主义还是采用保护主义，同时也表现在政治和文化层面，如人权保护、对被告人的人道主义待遇等问题。以往对港澳与大陆刑事法律冲突的探讨主要围绕着刑事管辖权等技术问题，而对这些案件的当事人如被告人的权利保护、对被告人是否判处并执行死刑所关涉的人权问题、对被害人权利的救济等考虑不够，因此对此问题的讨论较为简单。　　这种冲突由于其性质的特殊，不仅对中国大陆而且对香港澳门的刑事司法也产生了直接影响，甚至还影响“一国两制”的具体实施，对中国的国家主权和香港澳门的高度自治也有直接的关系。除了对中国大陆和香港澳门及其相互之间的影响外，这种冲突还具有国际影响。　　仅就刑事司法而言，冲突对中国大陆、港澳具有互动性影响。对中国大陆来说，香港澳门的死刑废除已成既定事实，作为中国领土的一部分，香港澳门在这方面的实践将为主张在中国大陆废除死刑的论者提供实证的材料和依据，有可能影响大陆的死刑政策和死刑制度改革;如果大陆在跨区域的可能判处死刑的案件管辖上坚持主权原则而排除“死刑不引渡(或不移交、不协助)”原则的适用，则会影响到香港澳门的司法独立，影响香港澳门的高度自治。同理，若香港澳门过于强调自己的自治和司法独立，又会殃及“一国两制”中的“一国”这一大前提;若香港澳门一味顺从“一国”而忽视“两制”，变相地或“曲线救国”式地假手大陆司法机关对某些案犯判处或执行死刑，则有违其法治原则和废止死刑的政策，也有违“一国两制”的基本涵义[10]。　　中国大陆与香港澳门在死刑政策上的冲突，对于国际范围的废除死刑运动也有着重大的影响。香港澳门与中国大陆有着割不断的文化渊源，其废除死刑的实践也会对国际范围的死刑存废之争提供有说眼力的依据。这种冲突的妥善解决对于中国大陆、香港澳门的国际声誉也有很大影响。29 　　如前所述，由于大陆和港澳在死刑政策上的区别，死刑案件的区际刑事司法协助较之一般刑事案件更为复杂和困难，对此问题的探讨也就尤其重要。我们认为，“一国两制”始终是处理大陆与港澳之间法律冲突所必须遵循的基本原则，要维护国家的主权和领土完整，同时又要切实贯彻港人治港与澳人治澳的方针，充分尊重香港澳门人民就其政治、经济、社会、法律等制度所作的选择;同时要体现保护人权的思想。双方应该在中国的宪法与有关法律和香港澳门基本法、香港澳门现行法律的框架下就死刑案件的区际刑事司法协助作出专门的安排，如在刑事管辖分工上以属地主义管辖为主，属人主义管辖为辅(即对大陆和港澳的相互派驻人员的职务犯罪确定由派驻方管辖)。　　在涉及大陆与港澳之间移交嫌犯尤其是依照大陆刑法可能判处死刑的嫌犯的情况时，是否要在区际刑事司法协助的协议中明确“死刑不引渡(或不移交)、不协助”原则，现在大陆与港澳法学界有不同意见。　　一种意见是不能在区际刑事司法协助协议中明确该原则。理由是因为这里所涉及的不是国家之间的引渡，而是一国内部的不同区域之间的案犯移交;其也不符合相互尊重原则[11]。29 　　我们的意见是，在涉及死刑案件时以属地主义为主、属人主义为辅兼采保护主义(必要时考虑犯罪所侵害的法益是港澳的还是大陆的，以此进行区分，并对港澳居民以特殊保护)，尽量避免或减少死刑的适用。就大陆而言，如果要移交的是在港澳犯罪的港澳居民，遵从属地主义;如果要移交的是在港澳犯罪的大陆公民，仍从属地主义。这就意味着排除大陆对其判处或执行死刑的可能。如果要移交的是在大陆犯罪的港澳居民，若其侵犯的是港澳法益，应该移交;如果要移交的是在大陆犯罪的大陆公民，则予以拒绝。就港澳而言，如果要移交的是在港澳犯罪的大陆公民，若其侵犯的是港澳法益，不予移交;如果要移交的是在港澳犯罪的港澳居民，不予移交;如果要移交的是在大陆犯罪的港澳居民，不予移交;如果要移交的是在大陆犯罪的大陆公民，由港澳司法机关自主决定移交与否。比较麻烦的是外国嫌犯的问题。如某外国公民在中国大陆实施了依照大陆刑法可能被判处死刑的犯罪后又逃匿到香港或澳门，而该外国恰与香港或澳门签订有引渡协议，在中国主张管辖权的时候，香港澳门应该如何应对?若同意向大陆移交，则有违港澳已经与外国达成的协议;若加以拒绝，则有冒犯中国主权或管辖权之嫌。我们的意见是，既然香港澳门政府与外国签订的条约协议等已经得到了基本法的确认和中央政府的认可，可以视作中央政府认同香港澳门与外国所签协议中的“死刑不引渡”原则，因此在大陆没有作出不判处或不执行死刑的保证的情况下，香港澳门可以拒绝向大陆移交。因此，这里所谓的保护主义，既是强调法益保护，更主要是为了强调对于生命权的保护。　　2.如何看待台湾的死刑改革　　大陆与台湾都在立法上保留了死刑，表面看似乎比较一致。但是实事求是地说，台湾的死刑政策、死刑立法动向和司法实践已经明显领先于大陆。　　继2005年大幅度修正《刑法》并提出“渐进式废除死刑的目标”后，台湾的死刑立法与司法改革取得了明显的进步。据台湾《联合晚报》报道，新任台当局法务部门负责人上任后，首要面对的死刑存废问题目前仍待共识形成。台法务部门去年曾委托“中研院”研究废除死刑及替代方案，研究结论建议可采死缓制度、终身监禁等替代方案。研究也建议制定“特殊无期徒刑”，将现行无期徒刑的假释门槛，从现行的20年提高到30年，同时将特殊无期徒刑分成甲、乙两类，甲种不受减刑、“大赦”影响，至于乙种则可获假释。据台“中研院”研究报告指出，最近10年有关废除死刑的民调，不赞成的百分比高达7成，最高为79%，最低也有63%;至于赞成废除死刑的比率，最高出现于2006年的21%，2000年时赞成比率一度低到9%。29 [12]在立法进展迟缓的同时，台湾的死刑司法进展明显。从2005年至今，台湾已有四年没有执行死刑，台湾“法务部”长期以来坚持逐步废除死刑的政策，已经采取很多阶段性的积极措施，包括将法定唯一死刑之罪修改为相对死刑、提高无期徒刑假释门槛、并且修正审核死刑案件执行实施要点，让声请再审、非常上诉或者释宪的死刑定谳个案暂缓执行，以求真正的严谨。　　至于海峡两岸的死刑合作，因为大陆与台湾地区各自在立法上保有死刑而具有了一定的便利。从目前的情形看，台湾方面对于大陆就台湾居民因为侵害生命权、贩卖毒品等极其严重犯罪而判处并执行死刑是基本认可的。　　而因为两岸长期分离、台独分裂主义活动加剧而导致的相当数量的“内乱”(“台湾地区《刑法》”)、“间谍罪”被判处、执行死刑无疑是一种“死刑对抗”，即两岸以死刑作为表征敌对关系的工具。这固然是犯罪人个人的不幸，难道就不是我们中华民族的悲哀么?因此，两岸统一不仅是国家民族之大幸，也是减少死罪、削减死刑的有效途径。　　3.“一国两制三法系四法域”的死刑废止前景　　在中华大一统的愿景中，在中华民族伟大复兴的理想中，我们法律人还希望加上中华法系的复兴梦——当然不是那个“诸法合体、民刑不分、严刑峻罚”的旧中华法系，而是一个先进、文明、发达、完备的新中华法系!　　与此对应的是，在大中华政治共同体中，我们希望废止死刑。现在不行，就力争将来;速成不行，就力推渐进;全盘不行，就力取局部;全部犯罪不行，就先废部分犯罪的死刑。无论从什么意义上讲，废止或者减少死刑都是时代潮流和世界潮流;由此，在“一国两制三法系四法域”的格局中讨论死刑政策立法的协调、探讨死刑的废止或限制就不只具有中国意义，而且具有时代意义和世界意义。29 　　我们认为，死刑问题既是中国的内政问题，同时也是事关国家形象的国际问题，因为人权的理念使得死刑成为国际社会普遍关注的问题。近年来中国和西班牙、法国等已经全面废止死刑的欧盟国家签订“引渡条约”时均明确规定了“死刑不引渡”原则，这不仅反映了中国死刑政策的渐变，也折射出中国对待国际社会潮流趋势的态度。　　死刑的废止与社会制度无关。从目前的情形看，两岸四地的死刑状况与社会制度有一定关联，因为一个中国框架下的社会主义与资本主义的“两制”中，实行资本主义制度的香港澳门已经废止了死刑，而同样是资本主义的台湾目前暂停了死刑。但事实上，资本主义的香港澳门可以废除死刑，中国共产党人在历史上也不止一次地提出要废除死刑，认为废除死刑有利于社会主义的建设事业。[13]　　从共产党人废除死刑的理想回到少杀慎杀、严格限制并减少死刑的现实立场，我们认为，香港澳门废除死刑以后的犯罪治理实践不仅能为主张在中国大陆废除死刑的论者提供实证的材料和依据，而且能够给大陆的犯罪治理以更多的借鉴和启发，而台湾地区渐进式废除死刑的目标的提出和近年的努力无疑也将是大陆死刑制度改革的最好参照。　　考虑中国死刑制度的变革，不能仅着眼于中国大陆。如果从大中国的视域来看，并非每个区域都笼罩在死刑阴影之下：香港没有了死刑;澳门不仅废除了死刑，而且废除了无期徒刑，台湾也在努力修改死刑立法并在司法上暂停适用死刑。如果从这些地区废除或者暂停死刑后的实际社会状况来看，曾经认为如果废除死刑会使社会变得一团糟的观念已被否定，认为死刑在中华文化根深蒂固因而难以废除的观点也要大打折扣。29 　　而谈论中国传统的死刑文化，也不要采用一刀切的方式，即只看到以大汉族为代表的法律传统，而忽视了中华民族的复杂性、多样性和广泛性。就汉人“杀人偿命”的传统而言，西南西北的很多少数民族如藏族就不认可，他们认可赔命价。为此，我国的《宪法》、《民族区域自治法》第5条以及《刑法》第90条均允许少数民族自治地方基于民族习惯而进行必要的法律变通，前提是要受国家的领导和监督并符合宪法和刑法的基本原则和精神，不能脱离国家整个法制的轨道。　　总而言之，在“一国两制三法系四法域”的语境下，中国已经是一个部分废止了死刑并正在努力全面限制死刑的国家。从两岸四地互动影响、多民族文化交融、国际国内交流促进的趋势看，尽管中国的死刑改革之路会困难重重，但我们坚信，中国废止死刑的前景是非常乐观的。　　注释:　　[1]参见赵秉志：《毛泽东死刑思想研究》，载《法学家》2001年第4期，第15—21页。　　[2]2005年3月14日在十届全国人大三次会议举行的记者招待会上，温家宝总理在回答德国记者关于死刑问题时表示：中国正着手进行司法制度的改革，包括将死刑的核准权收回到最高人民法院。出于我们的国情，我们不能够取消死刑，世界上一半以上的国家也还都有死刑制度。但是，我们将用制度来保证死刑判决的慎重和公正。http：//news.xinhuanet.com/newscenter/2005-03/14/Content-2696724.htm.访问日期：2009年3月21日。　　[3]《中华人民共和国刑法》第6条第1款规定：“凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法。”　　[4]兹事体大，鉴于本文主题和篇幅难以容纳，容另文探讨。29 　　[5]参见谢启大：《台湾地区的司法状况及法律改革》，http：//blog.ifeng.com/article/819158.Html。　　[6]刘金林：《海峡两岸死刑制度之比较研究》，载《法学评论》1999年第6期。　　[7]参见新华网2008年3月28日。2007年6月26日，昆明市中级人民法院对钟万亿、钟溪洲、王俊鹏、刘文嵩等四名台湾籍犯罪嫌疑人在大陆非法走私、贩卖、运输毒品海洛因案作出一审判决。该案主犯钟万亿被判处死刑;钟溪洲被判处死刑，缓期两年执行;其余两名从犯被判处有期徒刑十五年。该案的成功侦破，是海峡两岸首次开展打击毒品走私犯罪实质性协作配合的成功范例。被告人钟万亿及其代理人认为，在本案中，适用法律问题是案件的关键所在。“在整个犯案过程中，毒品都是从泰国直接运送到台湾，根本就没有通过中国大陆的境内。”“案件中所指控的犯罪事实不在我国现行刑法的调整范围之内，因不同的区域有不同的法律体系。”钟万亿的代理人说，台湾是中国的一部分，但考虑到目前的现实，本案可以依照海峡两岸的一些成功经验来处理，比如将钟万亿遣返回去。另外，公诉机关没有证据证明钟万亿接触和控制过任何毒品，庭审中四名被告人一致翻供，也证明侦查机关证据不足;最后，作为此案的物证(毒品)，至今没有出现在法庭上，因此此案重要证据的形式和内容都不够充分。针对以上说法，公诉机关却提出了不同的意见。其认为，台湾是中国的一部分，本案在适用法律方面完全不必要再争执，至于一审判决的定罪量刑，公诉机关则认为法院认定事实清楚，证据确实充分，罪名认定及量刑准确适当。　　[8]假定某外国公民在中国大陆实施了依照大陆刑法可能被判处死刑的犯罪后逃匿到香港或澳门，而该外国恰与香港或澳门签订有引渡协议，香港或澳门的应对就具有了“涉外性”。29 　　[9]例如香港已经与澳大利亚、加拿大、印度、印度尼西亚、荷兰、新西兰、菲律宾、新加坡、英国和美国签订了引渡协议。根据这些协议的规定，在香港，如果根据请求方的法律，被引渡者的罪行可能会被判处死刑，除非引渡方向被请求方提供不适用死刑的足够保证，或者保证即使被判处死刑也不执行，否则被请求方将拒绝引渡。　　[10]例如对中国广州审判并枪决张子强一案，香港汪子严先生即认为，中港是用“一国两制”玩死“大富豪”，参见香港《信报》：1998年8月31日汪子严先生的同名文章。当然，对于此类做法的另一种解读是，为了维护香港澳门回归之初的社会稳定，防止其成为各类罪犯特别是内地犯罪分子的“避风港”，适当加强港澳与内地的司法合作，也是合乎情理的。　　[11]参见赵国强：《关于内地与香港相互移交犯罪嫌疑人的几点思考》，载单长宗等主编《新刑法研究与适用》，人民法院出版社2000年版，第811—818页。　　[12]参见2008年6月3日中国新闻网。　　[13]参见卢建平：《从政策上控制死刑》，载《人民检察》2006年第17期。文章来源：中顾法律网(免费法律咨询，就上中顾法律网）29