涉外商品房按揭担保相关法律问题分析-中伦文德律师事务所

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1、涉外商品房按揭担保相关法律问题分析  本文 作者：方登发张文敏引言    自上世纪九十年代初期，我国内地开始在商品房交易中引入银行按揭制度后，不仅内地居民购房采用银行按揭方式，境外人士在内地购房也采用银行按揭方式。随着中国经济融入全球的步伐加快，外国人、港澳台同胞往来中国大陆更加方便，来内地购房者与日俱增，按揭担保也随之增加。本文即分析与涉外商品房按揭担保有关法律问题，并针对发展商和按揭银行提出若干涉外按揭担保的法律建议。 一、涉外商品房按揭担保的概念（一）按揭的来源和概念“按揭”一词，来自英文的mortgage。在现代

2、英美等国，mortgage通常在两种意义上使用：第一，泛指各种类型的物的担保，从这一意义上来看，质押、留置、财产负担以及按揭担保皆属mortgage的范围。第二，作为物的担保的一种类型，而与质押、留置、财产负担等物的担保形式相并列，它是指通过设定人对与特定财产有关的权利的移转，而担保特定债权的担保形式。按照大多数学者的说法，“按揭”一词是香港用广东话谐音对"mortgage"做的音译，并从九十年代初期传入中国大陆。对按揭的定义，多见学理解释。美国传统词典解释为“抵押人给予债权人临时的、有条件的财产抵押，以此作为履行责任或

3、偿还债务的保证”。香港著名法官李宗锷在其《香港房地产法》中指出，“按揭（mortgage）是属主、业主或归属主将其物业转让予按揭受益人作为还款保证的法律行为效果，经过这样的转让，按揭受益人成为属主、业主或归属主。还款后，按揭受益人将属主权、业主权或归属主权转让予原按揭人”。除了房地产按揭之外，按揭还在英美、香港等地适用于动产和证券等领域。中国大陆的按揭，是指不能或不愿一次性支付房款的购房人将其房地产买卖合同项下的所有权益或房地产抵押给按揭银行，按揭银行将一定数额的款项贷给购房人并以购房人名义将款项交由房产商所有的行为。在

4、购房人不履行债务时，按揭银行取得变卖或拍卖担保房地产及其权益并以其价金受偿的权利。10就我国目前房地产市场而言，按揭包括期房按揭和现房按揭，也称作甲类按揭与乙类按揭。其实际的做法经常是：1、现房按揭：现房按揭由购房者在合同签订生效后，将其买得的房屋所有权和土地使用权证书交银行执管，并在房地产管理部门作登记，向银行担保其用以清偿开发商房款的借款本息，此外，开发商也常同时为保证人，借款额度一般最高为房款的70%左右，此后买受人依约分期还款至清偿完毕。购房者不偿还银行贷款本息（通常约定连续六期不清偿）时，银行有权将该房折价或以

5、拍卖、变卖该房的价款优先受偿。2、期房按揭：期房按揭则由购房人凭商品房预售合同向银行贷款，将合同交银行执管，并向房管部门登记依此担保银行贷款，待房屋交付使用，购房人将取得的房产所有权证和土地使用权证作登记担保未清的贷款本息，其余同现房按揭。但值得注意的是，央行在2001年6月26日重申了1998年的“零首付”禁令时，也规定了借款人申请个人住房贷款购买期房的，所购期房必须是多层住宅主体结构封顶、高层住宅完成总投资的2／3。     房地产按揭在美国、日本、香港等地已成为广为流行的一种融资购楼方式。在国内推行得较好的地方如上

6、海、北京、深圳等城市，提供按揭的楼盘，其销售业绩也明显优于其他楼盘。（二）涉外商品房按揭担保的概念及法律关系  1、涉外商品房按揭担保的概念涉外商品房按揭担保，特指境外居民（包括境外个人和境外机构）与境外银行签订抵押(按揭)贷款合同，以其在内地购买的商品房所有权作抵押，向按揭银行贷款来支付售房人的售楼款；同时，由内地开发商（售房人）作为购房者的保证人，当购房者偿还银行贷款时，银行便解除抵押，返还其房产所有权；当购房者到期不能偿还银行本息时，银行有权按法定程序折价或者拍卖、变卖该抵押物所得的价款优先受偿，并由内地开发商承担

7、连带责任的一种担保方式。 2、涉外商品房按揭担保的法律关系从上面的定义可以看出，涉外商品房按揭担保，主要存在以下法律关系：（1）商品房买卖关系。这种关系发生在境外购房者与内地开发商之间。购房合同一般作为按揭贷款合同的附件；10（2）按揭人因支付购房款向银行贷款而产生的借贷关系；（3）按揭人（抵押人）将所购房屋作为按约向银行（抵押权人）偿还贷款本息的担保所产生的抵押关系；（4）保证关系。即作为保证人的开发商与作为被保证人、债务人的购房者，及作为受益人（债权人、抵押权人）的按揭银行之间的保证关系。保证合同是按揭贷款合同的从合

8、同。(三)涉外商品房按揭担保的特征涉外商品房按揭行为，既不同于纯内地居民购房的按揭行为，也不同于发生在境外的按揭行为。它除了具有一般按揭行为的特征外，还有其与这两者都不同的法律特征。1、按揭行为发生在境内。债务人虽是境外居民，但按揭行为不是发生在境外，而是发生在内地，抵押物和按揭银行均在内地，受中国法律管辖；2、按揭