1.1《建设工程合同管理》法律基础

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1、监理工程师执业考试《建设工程合同管理》1.建设工程合同管理法律基础【考试大纲】了解：合同的公证与鉴证。熟悉：代理关系；建筑工程一切险。掌握：合同法律关系；合同担保。1.1重点难点分析1.1.1合同法律关系(掌握)1.1.1.1合同法律关系的构成合同法律关系是指有合同法律规范所调整的在民事流转过程中所产生的权利义务关系，构成如表1.所示。表1.1合同法律关系的构成序号构成类别备注1主体自然人须具有相应的民事权利能力与行为能力，注意与“公民”的区别法人须满足成立的四个条件：①依法成立；②有必要的财产与经费；③有自己的名称、组织机构和场所；④能够独立承担民事责任其他组织与法人相

2、比，其复杂性在于民事责任的承担（即不能独立承担民事责任）2客体物“财”也属于“物”的范畴，如借款合同的客体就是“货币（资金）”行为多表现为完成一定的工作，如监理服务智力成果智力活动所创造出的精神成果，如知识产权、技术秘密、特定的公知技术3内容权利是合同的具体要求，决定了合同法律关系的性质，是连接主体的纽带义务1.1.1.2法律事实法律事实是指能够引起合同法律关系产生、变更和消灭的客观现象和事实，包括行为和事件。行为可分为作为和不作为或合法行为与违法行为。事件分为自然事件和社会事件，其出现与否是当事人无法预见和控制的。1.1.2代理关系(熟悉)1.1.2.1代理的概念和特征

3、代理是代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施的、其民事责任由被代理人承担的法律行为，具有以下特征：（1）代理人必须在代理权限范围内实施代理行为；（2）代理人以被代理人的名义实施代理行为；（3）代理人在被代理人的授权范围内独立地表现自己的意志；（4）被代理人对代理行为承担民事责任。1.1.2.2代理种类依据代理权产生的依据不同，可将代理分为委托代理、法定代理和指定代理。委托代理是基于被代理人对代理人的委托授权行为而产生的代理，在建设工程中涉及的代理主要是委托代理。1.1.2.3无权代理无权代理是指行为人没有代理权而以他人名义进行民事、经济活动，包括：①没有代理权；②超越代

4、理权；③代理权终止而实施代理行为。6无权代理的法律后果由“被代理人”选择，或“追认”，或“拒绝”；追认后，无权代理就转化为合法的代理行为。1.1.2.4代理关系的终止（如表1.2所示）表1.2代理关系终止的原因序号委托代理指定代理或法定代理1代理期间届满或代理事项完成被代理人取得或者恢复民事行为能力2被代理人取消委托或代理人辞去委托被代理人或者代理人死亡3代理人死亡或丧失民事行为能力（自然人）指定代理的人民法院或者指定单位撤销指定4作为被代理人或者代理人的法人终止（法人单位）监护关系消灭1.1.3合同担保(掌握)担保通常由当事人订立担保合同，担保合同是被担保合同的从合同，

5、被担保合同是主合同。1.1.3.1保证保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。该法律关系至少有三方参加：保证人、被保证人（债务人）和债权人。保证方式有两种：一般保证和连带责任保证。如果当事人没有约定或约定不明确，则按照连带责任保证承担责任。企业法人的分支机构、职能部门，国家机关，学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体等不能作为保证人。在建设工程的过程中，保证是最为常用的一种担保方式，一般有施工投标保证、施工合同的履约保证（合同额的5～10％）和施工预付款保证。1.1.3.2抵押抵押是指债务人或第三人不转移对

6、抵押财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依法以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。办理抵押物登记，应当向登记部门提供主合同、抵押合同（从合同）和抵押物的所有权或使用权证书。下列财产，禁止抵押：（1)土地所有权；（2)耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权；抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权以乡镇村企业厂房等建筑抵押的除外；（3)学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗设施和其他社会公益设施；（4)所有权、使用权不明确或有争议的财产；（5)依法被查封、扣

7、押、监管的财产；（6)依法不得抵押的其他财产。1.1.3.3质押质押是指债务人或第三人将动产或财产权利移交债权人占有，将该财产或财产权利作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依法以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。质押包括动产质押和权利质押。1.1.3.4留置留置是指债权人按照合同的约定占有债务人的动产，债务人不按照合同约定履行债务的，债权人有权依法留置该财产，以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。留置是一种比较强烈的担保方式，必须依法行使，不能通过合同的约定产生留置权。能够留置的财产仅限于动