从一则案例看加班工资的认定

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1、第6页从一则案例看加班工资纠纷申请人孙某于2009年7月进入某水泥厂工作，双方订立为期3年的劳动合同。2012年7月孙某劳动合同期满后，以水泥厂未支付其3年期间的加班费为由申请仲裁，并向仲裁委提交银行出具的工资转账记录；而水泥厂辩称：孙某属于自愿加班。公司加班实行审批制度，未经公司批准，不得加班。同时孙某提交的银行工资清单不能证明其本人工资，孙某的工资应以劳动合同中约定为准。这则案例具有典型性，反映了加班工资纠纷的所存在的特殊性，如自愿加班、加班基数、举证责任等，有鉴于此，笔者结合本案拟从以下几个方面来分析我国加班工

2、资的法律规制：一、加班事实的法律规制。本案中，对加班事实的认定存在三个方面的争议：（1）孙某的加班事实如何认定；（2）自愿加班是否应支付加班工资；（3）用人单位的加班审批制度是否合法。（一）加班事实的认定。加班事实的证明涉及到加班事实的举证责任。仲裁实务中，许多人认为加班事实应由用人单位承担举证责任，其依据是《劳动争议调解仲裁法》第六条的规定“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”第6页。有人认为上述规定

3、是对加班事实实行举证责任倒置，由用人单位负担举证责任。笔者认为，该规定并非实行加班事实的举证责任倒置。劳动争议领域的举证责任倒置主要体现在最高院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(一)》第13条中，并不包括加班的情形。同时从法条的结构来看，仲裁法第六条前半部分规定的仍然是“谁主张，谁举证”，后半部分只是对前面的补充性规定，可以断定后半部分仍然在延续“谁主张谁举证”这一基本原则，所不同的是，对劳动者的举证责任作了适当弱化，即劳动者不需要承担与主张对等的举证责任，而只需要证明该主张对应的证据由用人单位掌握就可以

4、，如果有证据证明用人单位的确掌握该证据而拒不提供的，则败诉的责任由用人单位承担。因此，在仲裁实务中因用人单位掌握着证明加班事实的考勤记录，劳动者如果主张考勤记录中清楚记载其加班，而用人单位仅仅口头否认而不提供考勤记录，那么用人单位应当承担举证不能的后果。需要注意的是，对加班事实的否定性举证。如果用人单位提供考勤记录显示没有加班，且没有其他证据证明用人单位应当提供加班证据的，就应当由劳动者对其加班事实的存在承担举证责任。显然，用人单位提供考勤记录已经完成了自己的举证责任，而考勤记录中显示没有加班，劳动者主张加班，则依据

5、“谁主张，谁举证”的原则，就需要劳动者提供相关证据予以补强，以证明加班事实的存在。（二）第6页关于自愿加班是否应支付加班工资。自愿加班与用人单位安排加班相对应。现实中经常出现劳动者为完成工作任务而自愿加班加点的情况，尤以软件行业最为常见。对自愿加班，笔者认为需要从加班的定义来分析。“加班”，顾名思义，就是指“增加”的“上班”，而加班时间是指在国家规定的标准工作时间以外延长或者增加的工作时间。从劳动者的角度看，劳动者的时间可分成工作时间和休息时间两个部分，工作时间越长休息时间就越短，反之亦然。而休息时间和工作时间的分界

6、点在于劳动者对时间是否有支配权或者控制权，即由劳动者支配或者控制的时间称为休息时间，而受用人单位支配或者控制的时间称为工作时间。如果加班是出于劳动者的自愿，且劳动者随时可以终止加班，那么就可以认定自愿加班时间实际上是由劳动者支配或者控制，从而认定自愿加班时间是劳动者休息时间而非工作时间，无须用人单位支付加班费。（三）关于用人单位的加班审批属于用人单位规章制度的内容。用人单位的规章制度是用人单位制定的组织劳动过程和进行劳动管理的规则和制度的总和，也是企业内部的“法律”。规章制度只要依法制定，合法合理，且经公示，就对劳动

7、者产生约束力，作为劳动合同的一部分而存在。本案中，加班审批只要依法制定且经公示，那么对劳动者就产生约束力，可以作为用人单位抗辩的事由。二、加班工资的计算基数。第6页本案中，涉及到两个工资标准：劳动者提供的工资转账记录即实发工资和用人单位主张的劳动合同的约定工资，那么究竟以那个工资标准作为加班工资的计算基数。具体来说，本案中孙某与水泥厂在劳动合同中约定了工资数额，但是在劳动合同订立后，水泥厂出具了一份工资增加通知，将孙某的工资提高到实发工资的标准，孙某对此未作任何表示。因此，以那个标准作为计算基数，其实质是孙某的默示是

8、否能产生工资变更的效力。依据最高院《关于贯彻执行＜民法通则＞若干问题的意见》第66条“一方当事人向另一方当事人提出民事权利的要求，对方未用语言或者文字明确表示意见，但其行为表明已接受的，可以认定为默示。不作为的默示只有在法律规定或者当事人双方有约定的情况下，才可以视为意思表示”。显然，劳动法律中并没有对劳动者关于工资变更的默示效力作出相关规定，