论知识产权诉讼中的证明责任分配及证明标准.doc

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1、论知识产权诉讼中的证明责任分配及证明标准如果说证明责任是民事证据的核心，那么证明责任分配便是核心中的核心。证明责任的分配横跨民事诉讼法和实体法两大法域，确定证明责任的分配，既要考虑到民事诉讼制度的自身规律和内在要求，又要考虑到民事实体法的立法宗旨和具体规定。[1]具体到知识产权诉讼，由于涉及的法律问题更趋复杂，类型日趋多样，因此对证明责任分配问题的准确把握显得尤为重要。本文拟以司法实践为背景，尝试对知识产权诉讼中的证明责任分配问题，以及与其密切关联的证明标准问题进行一些初步探讨，以供批评指正。一、对“实质证明责任分配标准”在知识产权诉讼中运用的理解

2、（一）对“法律要件分配说”和“实质证明责任分配标准”的一般性理解在证明责任分配的理论中，法律要件分配说和实质证明责任分配标准是占主流地位的两大学说。我国通说采用大陆法系的法律要件分配说，其基本原则是“主张权利存在的当事人应当对权利发生的法律要件存在之事实承担证明责任；否认权利存在的当事人应当对妨碍权利的法律要件、权利消灭的法律要件或权利限制的法律要件之存在的事实承担证明责任”。[2]我国《民事诉讼法》第64条“谁主张，谁举证”的规定正是集中体现了这一原则。根据法律要件说，分配证明责任的意义在于：证明责任的如何分配是法律预先设置的。当诉讼发生时，法官

3、根据法律规定分配举证责任，当案件事实最终仍处于真伪不明的情况时，出于必须作出裁判的需要，法官则根据法律的预先设定，裁决对案件事实应当承担证明责任的一方承担败诉风险。与之相反，实质证明责任分配标准强调的是法官自由裁量权在证明责任分配上所起的决定性作用，法官对自由裁量权的行使应建立在对各方利益的总体衡量之上。该标准一般为英美法系国家所普遍采用，与法律要件说不同，实质证明责任分配标准首先认为证明责任分配不存在一般性标准，只能在综合若干分配要素的基础上作个别性对待。[3]该标准认为决定证明责任分配的要素有政策、公平、证据距离、方便、盖然性、经验规则以及请求

4、变更现状的当事人理应承担证明责任等等。实质证明责任分配标准的优点主要体现在适应社会发展的需要，充分发挥法官的自由裁量，做到具体案件具体对待，实现个案公正。其缺点主要体现在缺乏法的安定性和可预测性，容易引起随案而易现象的发生。[4]应该指出，大陆法系和英美法系在证明责任分配标准的立法模式上各有优劣，随着两大法系趋同化进程的日益深入，无论是以法律要件说为主要分配标准的大陆法系国家，还是以实质证明责任（利益衡量说）为主要分配标准的英美法系国家，均对对方的证明责任分配规则予以了部分吸纳。具体到我国，在采用法律要件说为主要分配标准的同时，也部分吸纳了实质证明

5、责任分配标准。对此，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）的规定是。在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定证明责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人的举证能力等因素确定证明责任的承担”10。该条规定实质上是在法无明文规定的条件下，允许法官基于公平正义的立场，就证明责任分配问题适度行使自由裁量权。应该说，立法上的上述规定是与当前我国社会发展进程，社会问题的更新速度以及法官职业化建设程度相适应的，特别是针对反映社会前沿问题的知识产权诉讼而言，显得尤为必要。（二）适用实质证明责任标准所应遵循

6、的基本原则笔者认为，在现阶段的知识产权诉讼中，法官在适用实质证明责任标准，或者说是在证明责任分配问题上行使自由裁量权时，所应遵循的基本原则应是：谨慎适用，但须严格掌握条件，并以例外为原则。鉴于知识产权诉讼较其它诉讼而言具有特殊性，新类型案件较多，且有部分类型纠纷法律规定尚属空白，因而也谈不上对其证明责任分配预先设置规定。因此，从有效保护权利人利益，公平正义的角度出发，可以允许法官在适当的条件下运用自由裁量权，在个案上个别设定证明责任分配规则。同时，考虑到我国法律在证明责任分配规则上的大陆法系背景，我国现阶段法官队伍素质的整体状况，以及维护司法裁决尺

7、度统一性的要求，笔者认为，在知识产权诉讼中对实质证明责任标准的适用仍须严格掌握条件，并以例外为原则。法官只有在法律、司法解释或当事人自身约定中均未对证明责任分配标准作出明确规定，且按照一般法律原则分配证明责任又有违公平的情况下，才能考虑是否适用实质证明责任标准来重新分配证明责任。（三）适用实质证明责任标准所应遵循的几个参照条件引人实质证明责任标准，很大程度上是为了在个案的证明责任分配上实现对“谁主张，谁举证”原则的突破，改由被主张权利方对某项待证事实承担证明责任，即通常所说的“证明责任倒置”。笔者认为，法官在个案审理中，可以参考以下条件，决定是否依

8、据自由裁量权，对证明责任进行重新分配。1．法律、司法解释或当事人自身约定中均未对证明责任分配标准作出明确规定，且按照一般法